Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 08АП-3838/11

город Омск

27 июня 2011 г.

Дело N А70-2049/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3838/2011) общества с ограниченной ответственностью "Радио Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2011 по делу N А70-2049/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радио Тюмени" ОГРН 1027200838048 ИНН 7202101639,

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления N А10/340-03 от 28.01.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе и решения о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении N А10/340 от 17.02.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Радио Тюмени" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Радио Тюмени" (далее - заявитель, ООО "Радио Тюмени", Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) N А10/340-03 от 28.01.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, а также решения указанного административного органа о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении N А10/340 от 17.02.2011.

Решением от 21.04.2011 по делу N А70-2049/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований Общества.

При принятии решения суд первой инстанции счел доказанным наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом оснований для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным суд первой инстанции не установил.

В апелляционной ООО "Радио Тюмени", ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование требований апелляционной жалобы Общество указывает на незаконность постановления N А10/340-03 от 28.01.2011 и решения N А10/340 от 17.02.2011, поскольку при их вынесении антимонопольный орган подменил понятие: "оказания финансовых услуг", то есть действий юридического лица, связанных с передачей денежных средств другому лицу, с действиями по передаче недвижимого имущества (ипотека) в обеспечение полученных средств. По мнению подателя жалобы, слово "ипотека", в рекламе с правовой точки зрения не означает ничего, кроме того, что возможен залог недвижимости.

ООО "Радио Тюмени" считает, что административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. несоразмерно допущенному правонарушению, поскольку Общество не является рекламодателем.

Кроме того, податель жалобы считает возможным применить к спорным правоотношениям положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Тюменское УФАС России в письменном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, считая решение суда ревой инстанции законным и обоснованным, неподлежащим отмене.

ООО "Радио Тюмени", Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалобы рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании поступившего в Тюменское УФАС России письменного обращения Управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области о том, что в эфире радиостанции "Радио "Шансон" ООО "Радио Тюмени" в радиопрограммах с 01.10.2010 по 07.10.2010 в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг по подготовке и размещению рекламы на радио, заключенному с ООО "Зодчий", была распространена ненадлежащая звуковая реклама, антимонопольным органом в отношении ООО "Радио Тюмени" и ООО "Зодчий" определением от 21.10.2010 было возбуждено производство по делу N Р10/195 по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе.

По итогам рассмотрения дела N Р10/195 Комиссией Тюменского УФАС России 22.11.2010 было вынесено решение N Р10/195-02, которым реклама ООО "Зодчий", размещенная в радиопрограммах 02.10.2010 в эфире радиостанции "Радио "Шансон" ООО "Радио Тюмени", следующего содержания: "Квартиры от застройщика в третьем Заречном микрорайоне от двадцати восьми тысяч рублей за квадратный метр. Долевое участие в строительстве. Ипотека. Рассрочка платежа. Телефон: 748-882, 748-882", признана надлежащей, нарушающей требования частей 1, 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Также Комиссией Тюменского УФАРС России было решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Уведомлением о составлении протокола от 23.11.2010 N ДШ/8050 антимонопольный орган уведомил ООО "Радио Тюмени" о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении N А10/340 по факту распространения рекламы, несоответствующей требованиям частей 1, 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Уполномоченным должностным лицом в присутствии представителя ООО "Радио Тюмени" 14.01.2011 составлен протокол N А10/340-01 об административном правонарушении по делу N А10/340-01, в котором действия Общества, связанные с размещением в радиоэфире рекламы, были квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 14.01.2011 N А10/340-02 назначено рассмотрение дела об административном правонарушении на 28.01.2011 в 11 час. 00 мин. Копия протокола об административном правонарушении и определение о назначении времени и места рассмотрения дела, направлены с сопроводительным письмом от 14.01.2011 N ив/175 в адрес Общества по почте и посредством факсимильной связи (л.д. 61-66).

Заместителем руководителя административного органа по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление от 28.01.2011 N А10/340-03 о назначении Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением от 28.01.2011 N А10/340-03, обратилось с жалобой на него к руководителю Тюменского УФАС России.

Решением руководителя Тюменского УФАС России от 17.02.2011 жалоба Общества была оставлена без удовлетворения, постановление от 28.01.2011 N А10/340-03 - без изменения.

Полагая, что постановление от 28.01.2011 N А10/340-03 и решение от 17.02.2011 являются незаконными, ООО "Радио Тюмени" обратилось с в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о об их отмене.

21.04.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В части 1 и пункте 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной; недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлен факт размещения Обществом в эфире радиостанции "Радио Шансон" рекламы следующего содержания: "Квартиры от застройщика в третьем Заречном микрорайоне от двадцати восьми тысяч рублей за квадратный метр. Долевое участие в строительстве. Ипотека. Рассрочка платежа. Телефон: 748-882, 748-882"

В части 1 и пункте 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий; реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Вместе с тем, реклама, размещенная в эфире радиостанции "Радио Шансон", содержит предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, о предоставлении ипотеки, что является информацией о финансовой услуге. Однако в рекламе отсутствуют указания на конкретное лицо, ее предоставляющее, что является нарушением части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктом 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом

В рассматриваемо случае Общество осуществило распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов, однако, в нарушение части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама не содержала сведение о месте и способе получения проектной декларации, включающей в себя информацию о застройщике и о проекте строительства.

При этом Общество необоснованно не учло, что введение особых требований к рекламе строящихся объектов недвижимости направлено, главным образом, на защиту граждан от вступления в различные финансовые пирамиды в сфере недвижимости, следовательно, такие требования призваны повысить надежность операций путем установления прозрачности деятельности в сфере недвижимости.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления подменил понятие "оказания финансовых услуг", т.е. действий юридического лица, связанных с передачей денежных средств другому лицу, с действиями по передаче недвижимого имущества (ипотека) в обеспечение полученных средств, а слово "ипотека" в рекламе с правовой точки зрения не означает ничего, кроме того, что возможен залог недвижимости, не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным, исходя из следующего.

Статьей 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" устанавливаются требования к рекламе финансовых услуг. В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции" под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно статьям 329, 334-355 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 1, 2, 3 Закона об ипотеке, ипотека представляет собой способ обеспечения обязательств - уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Из системного анализа смысла и содержания вышеуказанных правовых норм следует, что под ипотекой в рассматриваемом случае следует понимать не что иное, как долгосрочный ипотечный жилищный кредит - кредит или заем, предоставляемый на срок 3 и более года соответственно банком (кредитной организацией) или юридическим лицом (некредитной организацией) физическому лицу (гражданину) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательств (постановление Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 N 28 "О мерах но развитою ипотечного жилищного кредитования - в Российской Федерации")

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы рекламный аудиоролик Общества является рекламой финансовой услуги.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не является рекламодателем, поскольку рекламный ролик был изготовлен строго в соответствии с текстом, переданным заказчиком рекламы ООО "Зодчий", по убеждению суда апелляционной инстанции не свидетельствует об отсутствии в действиях ООО "Радио Тюмени" состава вменяемого ему вину административного правонарушения.

Пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламодателем является не только изготовитель или продавец товара, но и иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы. В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего закона.

ООО "Радио Тюмени", заключая договор на изготовление рекламы с ООО "Зодчий" - автором текста, дословно знало содержание аудиоролика, однако передало его для размещения в эфире, тем самым окончательно определив содержание информации, которая была доведена до сведения радиослушателей. и передачу рекламного аудиоролика в эфир так же отвечает понятию рекламодателя.

Таким образом наличие в действиях Общества события вменяемого ему в вину административного правонарушения, в полной мере доказано антимонопольным органом и подтверждено материалами дела.

Апелляционный суд находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и возможность освобождения заявителя от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В обоснование малозначительности совершенного Обществом правонарушения заявитель отметил, что таковое не несет существенной угрозы охраняемым правоотношениям.

Как указано в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

То обстоятельство, что реклама передавалась в эфире только 7 дней не может свидетельствовать о малозначительности правонарушения, поскольку невозможно установить количество лиц, которые за эти 7 дней услышали эту рекламу.

При этом факт отсутствия негативных последствий совершенного правонарушения не является основанием для освобождения правонарушителя от административной ответственности.

ООО "Радио Тюмени" не является вновь созданным, не имеющим опыта своей деятельности в сфере радиовещания, поэтому Общество должно знать требования распространяющегося на него законодательства о рекламе, а также меру ответственности за его нарушение.

Неисполнение требований закона свидетельствует лишь об отсутствии у Общества осознания ответственности за исполнение возложенных на него публично-правовых обязанностей, но не об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, значительность которых для государства подтверждается высоким размером установленного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штрафа.

Поскольку податель жалобы не привел исключительных обстоятельств свидетельствующих о малозначительности совершенного Обществом правонарушения, суд первой инстанции приходит к выводу о невозможности в спорной ситуации применить положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела подтверждается, что привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в рамках полномочий, предоставленных ему статьями 23.5 и 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, а также с соблюдением порядка привлечения к ответственности, предусмотренных главами 28 и 29 указанного Кодекса, в связи с чем, оспариваемые постановление и решение являются законными и обоснованными.

Выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства, регламентирующим основания и порядок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, отказав в удовлетворении требования ООО "Радио Тюмени" суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2011 по делу N А70-2049/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков