Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 12АП-2300/11

г. Саратов

Дело N А57-12172/2010

28 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Александровой Л.Б., Лыткиной О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чумаковой А.В.

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Вольскцемент" Заусалина М.А., действующего по доверенности от 06.10.2010 N 198, представителей Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области Шепелева Э.Ю., действующего по доверенности от 20.05.2010, Кузьменко А.С., действующей по доверенности от 30.09.2010 N 02-08/008655, представителя Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области Кузьменко А.С., действующей по доверенности от 14.12.2010 N 05-17/127,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вольскцемент" (г. Вольск Саратовской области)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 28 января 2011 года по делу N А57-12172/2010 (судья Калинина А.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Вольскцемент" (г. Вольск Саратовской области)

заинтересованные лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (г. Саратов), Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (г. Саратов)

о признании недействительным решения от 31.03.2010 N 03/08 в части пунктов 1, 2, 3.1, 3.2, 3.3, 5 резолютивной части решения,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось открытое акционерное общество "Вольскцемент" (далее - ОАО "Вольскцемент", налогоплательщик, заявитель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (далее - Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, налоговый орган, инспекция) от 31.03.2010 N 03/08 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 8 086 097 руб. (пункт 3.1. резолютивной части), предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 365 258 руб. (пункт 3.1.), предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 510 945 руб., начисления и предложения уплатить соответствующие штрафы и пени (пункты 1, 2, 3.2., 3.3.).

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 12 октября 2010 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (далее - УФНС России по Саратовской области).

Решением суда первой инстанции от 28 января 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Вольскцемент" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области и УФНС России по Саратовской области возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 285 руб. и соответствующей суммы штрафных санкций.

В остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области в период с 15 июня 2009 года по 05 февраля 2010 года проведена проверка ОАО "Вольскцемент" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2006 года по 31 декабря 2008 года и налога на доходы физических лиц за период с 20 июня 2007 года по 15 июня 2009 года.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что сумма всех неуплаченных налогов составила 20 721 489,5 руб. в том числе налога на добавленную стоимость - 6 985 162 руб., налога на прибыль - 13 509 951 руб., завышение налога на добавленную стоимость (далее - НДС), предъявленного к возмещению из бюджета - в сумме 1 885 306 руб., неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц - в сумме 230 669 руб.

04 марта 2010 года инспекция по результатам проверки составила акт N 02/08, которым зафиксированы допущенные нарушения. Факт вручения акта выездной проверки удостоверен подписью законного представителя ОАО "Вольскцемент".

31 марта 2010 года Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области при участии уполномоченных представителей налогоплательщика с учётом возражений заявителя вынесено решение о привлечении ОАО "Вольскцемент" к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 1 388 010 руб. Указанным решением предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 20 721 489,5 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 13 509 951 руб., НДС - в сумме 6 985 162 руб., соответствующие суммы пеней. Решением также предложено уменьшить сумму НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах в сумме 1 885 306 руб., уплатить соответствующие суммы пеней (т.1 л.д.15-160). Факт извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки представителем ОАО "Вольскцемент" в ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции подтверждён. По данному вопросу заявителем в суд апелляционной инстанции представлены соответствующие письменные пояснения.

Налогоплательщик не согласился с вынесенным решением и обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

11 июня 2010 года УФНС России по Саратовской области приняло решение, которым жалобу ОАО "Вольскцемент" удовлетворило в части. Решение инспекции от 31.03.2010 N 03/08 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 423 853 руб., НДС в сумме 5 778 467 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов отменено, дело о налоговом правонарушении в указанной части прекращено (т.1 л.д.181-195).

ОАО "Вольскцемент" не согласилось с решением налогового органа от 31.03.2010 N 03/08 в остальной части и оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу, что налогоплательщик занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в связи с продажей товара по цене ниже рыночной; необоснованно заявил налоговые вычеты по операциям, не признаваемых объектом налогообложения; представленные счета-фактуры на оказание экспедиторских услуг составлены с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, основанием для получения налоговых вычетов не является.

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции по первым двум эпизодам законным и обоснованным, выводы - подтверждёнными собранными по делу доказательствами.

Налоговым органом доначисление оспариваемых сумм налогов и соответствующих сумм пеней и штрафов произведено по трём эпизодам.

В ходе налоговой проверки Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области установлено, что ОАО "Вольскцемент" неправомерно занизило для целей налогообложения показатель выручки от реализации товаров (работ, услуг), в связи с продажей клинкера контрагентам ОАО "Гарадаг цемент" и ООО "Минерал" по ценам ниже рыночных.

Налоговый орган, руководствуясь пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверил правильность применения цен по внешнеторговым сделкам.

Согласно пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесённых этим покупателем при перепродаже (без учёта цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретённых у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведённых затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Налогоплательщик заявляет о том, что при определении рыночной цены инспекция использовала данные не из официальных источников информации, а руководствовалась заключением специалиста, которое таким источником не является. В письме специалиста ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" лишь указано, что при определении уровня цен использовались данные таможенной статистики Азербайджана и Российской Федерации, что, по мнению заявителя, не делает его официальным источником информации.

Апелляционная коллегия указанный довод считает несостоятельным.

Положения пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не дают разъяснений, что понимается под термином официальным источником информации о рыночных ценах, в связи с этим не исключена возможность использования данных маркетинговых исследований, которые в свою очередь основаны на данных таможенной статистики стран контрагентов.

При этом статус источника как официального возникает не в силу наличия каких-либо формальных признаков, а в связи с соответствием источника положениям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведённых исследований специалист пришёл к выводу, что международные специализированные справочные издания, публикующие ценовую информацию по мировому и региональным рынкам цемента и клинкера портландцементного, отсутствуют. В условиях отсутствия таких изданий официальной информацией для цели налогового контроля является внешнеторговая таможенная статистика стран контрагентов, осуществляющих экспортно-импортные поставки этой продукции или сведения международных организаций, собирающих аналогичные официальные данные (ООН, ЕС, Мировой банк). В основе внешнеторговой статистики большинства стран мира, в том числе Азербайджана и Российской Федерации, лежит гармонизированная система кодирования и описания товаров, единая для всех стран до 6-значного уровня и имеющая отличия, заключающиеся в детальности дальнейшего разделения товаров на группы, на 8-, 9-, 10- значном уровнях. Это позволяет сравнивать товары (виды продукции) с чётко обозначенными характеристиками, независящими от национальной принадлежности статистики, и получать данные о фактическом уровне цен на ту или иную продукцию, сложившуюся на каждом конкретном рынке под воздействием спроса и предложения в определённый период времени.

В заключении цена на клинкер приведена с учётом фактических, стоимостных объёмов поставок и географической структуры импорта.

Таможенная статистика, в том числе статистика цен на товары, экспортируемые из России, ведётся таможенными органами в соответствии с правовыми нормами Таможенного кодекса России. На основе данных таможенной статистики формируются информационные источники о мировых рыночных ценах.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что официальным источником информации о рыночных ценах на клинкер портландцементный являются данные таможенной статистики стран контрагентов (импортёров и экспортёров данного товара). Следовательно, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, при вынесении оспариваемого решения, правильно применила положения пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проведённое ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" исследование соответствует требованиям статьи 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Содержит указание на данные общепризнанных мировых источников информации о рыночных ценах - Eurostat (внешнеторговая статистика ЕС).

Как видно из материалов дела, ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" при определении рыночных цен на клинкер использовало стандарты оценки для определения соответствующего вида стоимости объекта (спецификация клинкера, условия поставки, тарифы при транспортировке) обоснование их использования при проведении оценки, перечень использованных при проведении оценки данных с указанием источников их получения, а также принятые при проведении оценки допущения.

Таким образом, налоговый орган при вынесении решения оперировал данными, полученными из официальных источников информации о ценах на товарных рынках.

ОАО "Вольскцемент" полагает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, неверно определил границу товарного рынка клинкера, поставляемого в Азербайджан. Данное обстоятельство привело к тому, что при определении цены товара необоснованно использовались статистические данные Азербайджана, а не Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции оценивает заявленный довод налогоплательщика как несостоятельный.

В соответствии с пунктом 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рынком товаров (работ, услуг) признаётся сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Географическими границами рынка клинкера, который импортируется хозяйствующими субъектами Республики Азербайджан, является территория тех стран и соответственно регионов, из которых Азербайджан импортирует клинкер.

При этом закон не раскрывает понятие "географические границы рынка".

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарным рынком признаётся сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменён другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Следовательно, рынком товаров является не территория какой-либо конкретной страны контрагента Азербайджана, из которой импортируется клинкер, а сфера обращения товара, где покупателем выступают хозяйствующие субъекты Азербайджана, то есть государства имеющего специфические экономические, технологические, природно-климатические, социальные, исторические особенности, а продавцами выступают государства, у которых фактически приобретается клинкер.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о несостоятельности выводов налогоплательщика о том, что налоговый орган при определении цены товара неверно исчислил транспортную составляющую.

Математический метод расчёта цены на условиях FCA станция грузоотправителя предполагает учёт расстояния до Русско-Азербайджанской границы.

ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" при определении рыночных цен на клинкер, поставляемый в Азербайджан, использовало данные Eurostat (внешнеторговая статистика ЕС) по средним импортным ценам на аналогичный товар, из которых вычиталась разница в расходах по транспортировке клинкера до Азербайджана.

Для этого специалист методом netback (обратный счёт) последовательно вычел из цены CIF следующие ценообразующие элементы:

- стоимость транспортировки клинкера цементного по железной дороге. Согласно автоматизированной системе расчёта железнодорожного тарифа, в стоимость транспортировки включён тариф на основе Прейскуранта 10-01 МПС России и аналогичных документов стран СНГ и Балтии, от станции Клёны до станции Самур, не менялась и составляла 369 рублей за тонну, то есть стоимость транспортных услуг в 2006 году составила 14 долл. США за тонну.

- скидку на финансовые условия поставки (обусловленная требованиями Российского законодательства по репатриации валютной выручки) - 2% от контрактной цены.

При этом отсутствовали скидка на качество товара, поскольку продукция ОАО "Вольскцемент" соответствует требованиям мирового рынка, а также скидка международному трейдеру или зарубежной торговой компании при поставке клинкера в адрес ОАО "Гарадаг Цемент".

Исходя из вышеизложенного, рыночная цена клинкера портландцементного, экспортированного в 2006 году в ОАО "Гарадаг Цемент", приведённая к FCA, составила 39 долларов США за тонну.

Следовательно, цена по сделке, заключённой налогоплательщиком на поставку клинкера, отклонилась от рыночной более чем на 20 %.

По внешнеторговой сделке с ООО "Минерал" налоговым органом по методике netback (обратный счёт) рассчитана рыночная цена клинкера портландцементного, также приведённая к условиям FCA. Специалист ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" последовательно вычел из цены CIF следующие ценообразующие элементы:

- стоимость транспортировки клинкера цементного по железной дороге. Согласно автоматизированной системе расчёта железнодорожного тарифа, в стоимость транспортировки включён тариф на основе Прейскуранта 10-01 МПС России и аналогичных документов стран СНГ и Балтии, от станции Клёны до станции Самур, стоимость не менялась и составляла 369 рублей за тонну. То есть стоимость транспортных услуг в 2006 году составляла 14 долл. США за тонну.

- скидку на финансовые условия поставки (обусловленную требованиями Российского законодательства по репатриации валютной выручки) - 2% от контрактной цены.

- скидку международному трейдеру или зарубежной торговой компании при поставке клинкера в адрес ООО "Минерал", которая предусмотрена в размере до 5 % от рыночной цены.

Скидка на качество продукции отсутствовала, так как поставляемый налогоплательщиком товар соответствует требованиям мирового рынка.

Таким образом, рыночная цена клинкера портландцементного, поставленного в ООО "Минерал", приведённая к условиям FCA, составила 36,3 долл. США. По условиям контракта ОАО "Вольскцемент" с ООО "Минерал" цена одной тонны клинкера портландцементного определена в период с 01 января 2006 года по 31 января 2006 года в сумме 24 доллара США, то есть отклонилась более чем на 20 % от рыночной цены. В другие периоды отклонения составили менее 20 %.

Налогоплательщик полагает, что Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, доначислиляя налог и применяя статью 40 Налогового кодекса Российской Федерации, исходила из средних цен на клинкер. Действия инспекции, по мнению ОАО "Вольскцемент", незаконны, поскольку применение средней цена исключает применение цены товара по сделкам с сопоставимыми коммерческими условиями.

Так, с точки зрения заявителя инспекцией не учитён явно выраженный сезонный характер поставок клинкера. По мнению заявителя, представленное в материалы дела заключение ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" содержит противоречивые данные, которые свидетельствуют о том, что специалист применял среднюю цену на товар за 2006 год. К такому выводу налогоплательщик пришёл на том основании, что в заключении цена за 2006 года не разбита по кварталам, как это сделано за 2007, 2008 годы. ОАО "Вольскцемент" полагает, что поскольку в 2007 году сезонные колебания в цене товара имели место, следовательно, и в 2006 году цена должна изменяться в зависимости от квартала.

Кроме того, сезонные колебания в цене товара отражены в таможенной статистике Российской Федерации, что подтверждает, по мнению заявителя, сезонный характер спроса и предложения на товар.

Доводы заявителя несостоятельны, опровергнуты собранными по делу доказательствами.

Налоговый орган при доначислении налога исходил из того, что средняя цена представляет собой не только ценовые колебания, но и структурные сдвиги. Под структурными сдвигами понимаются, в том числе сезонность, качество и прочие условия, на которых заключаются сделки. Таким образом, средняя цена учитывает условия поставки и не представляет собой просто среднеарифметическую цену, которая отражает лишь наиболее вероятную (часто втречающуюся) цену на тот или иной товар.

Как следует из материалов дела, эксперт в своём заключении не применил метод средней цены. Он учитывал сопоставимые условия, применял не среднестатистическую цену клинкера, оценивал скидки, сложившиеся в международной практике.

Эксперт при определении цены клинкера руководствовался данными унифицированного обобщения международной торговой практики (Инкотермс-2000), цены выведены из данных таможенной статистики Азербайджана, из которой в последующем вычитались транспортная составляющая, скидки международным трейдерам, а также вычет по финансовым условиям сделки (предоплата, условия оплаты).

При этом колебания цены в зависимости от финансовых условий сделки не может составлять, согласно международной практике, более 2 % от цены товара.

Как следует из заключения эксперта, он использовал метод средней цены, а не среднеарифметическую цену, так как такая цена наиболее вероятна при заключении сделки, и не более того. В то время как экспертом учтены все скидки, которые приняты в международной практике для сделок в сопоставимых с проверяемыми следками условиях.

Специалист ЗАО АГ "Центр маркетинговых исследований и экспертиз" в своём заключении, основанном на внешнеторговой статистике ЕС, указал на то, что поквартальные рыночные импортные цены Азербайджана на клинкер составили на условиях CIF 54 доллара США, приведённые к конкретным условиям поставки FCA г. Вольск, станция Клёны, составили за 2006 год 39 долларов США. За 2007-2008 годы также цены указаны поквартально. Специалист в своём заключении указал, что сезонный фактор оказывает влияние на цену цемента, реализуемого в розницу населению. В рассматриваемом же случае поставляемым товаром является клинкер, который используется как сырьё для производства цемента, сезонным товаром не является, спрос на него стабилен и не зависим от погодных и природных условий.

Налогоплательщик считает, что доначисление налогов неправомерно, поскольку даже при реализации клинкера по тем ценам, которые налоговый орган признаёт ниже рыночных на 20 %, производство является для ОАО "Вольскцемент" рентабельным. По мнению заявителя, налоговым органом неверно определены затраты при расчёте рентабельности производства налогоплательщика, поскольку в понесённые налогоплательщиком расходы включены транспортная составляющая и стоимость мешков, в то время как клинкер поставлялся навалом, и транспортные расходы от города Вольска несли уже покупатели товара, а не поставщик.

Апелляционная коллегия считает, что в данном случае для доначисления налога на прибыль сумма затрат значения не имеет, поскольку доначисление налога произведено не в связи с завышением расходов, а в связи с занижением цены реализации клинкера.

Как следует из пояснений налогового эксперта, вопрос о произведённых налогоплательщиком затратах исследовался им в акте проверки с целью выявления особенностей применения трансфертных цен (то есть цен, по которым осуществляется продажа товара компаниями, входящими в один холдинг, расположенными на территории разных государств с разными административными условиями бизнеса, в том числе льготным налогообложением).

ОАО "Вольскцемент" считает, что цена проверяемой сделки должна сравниваться с ценами на дату заключения договора (2005 год), а не на момент фактической реализации клинкера. Налогоплательщик заявляет, что при заключении договоров на поставку товара он не мог предвидеть цены последующих периодов. При этом заявитель указал, что если использовать данные таможенной статистики Российской Федерации, то уровень цен окажется в коридоре плюс - минус 20 % от рыночной цены, при условии поставки FCA.

Апелляционная коллегия считает довод заявителя несостоятельным, поскольку условия соглашений предполагали возможность изменения цен.

Как правильно указал суд первой инстанции, ОАО "Вольскцемент", являясь субъектом экономических правоотношений, обладает всеми правами и свободами, регламентированными законодательством Российской Федерации, в том числе имеет право регулировать уровень цен реализации клинкера и мог обеспечить соблюдение требований законодательства о налогах и сборах.

Условия контрактов с контрагентами налогоплательщика, действовавшие в период с 2006 по 2008 годы, позволяли заявителю изменять цены, однако, своим правом ОАО "Вольскцемент" не воспользовалось.

Несостоятельна ссылка налогоплательщика на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 12.01.2010 N 10280/09. В указанном постановлении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации говорит о применении статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и применении при её использовании данных по сделкам с сопоставимыми условиями.

Так, в указанном постановлении представленные налоговым органом статистические данные (справка торгово-промышленной палаты) была основана на данных внешнеторгового контракта за иной период, чем проверяемый налоговым органом.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль по данному эпизоду.

ОАО "Вольскцемент" также оспаривает решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 1 857 945 руб. по операциям связанных со строительством объектов недвижимости и их охраной.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции по данному эпизоду по следующим основаниям.

ОАО "Вольскцемент" в нарушение пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговым вычетам в проверяемом периоде необоснованно предъявлен НДС по товарам (работам, услугам), приобретённым для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового Кодекса Российской Федерации. А именно НДС в сумме 1 423 583 руб. по работам, выполненным в 2006 году подрядной организацией - индивидуальным предпринимателем Агаджанян М.К. при строительстве объектов, предназначенных для проживания физических лиц (коттеджи по адресу: г. Вольск, ул. Маяковского, д.6/2, д. 7, одноэтажного гостиничного дома по адресу: г. Вольск, ул. Маяковского, д. 6/1); НДС в сумме 37 860 руб. по выполненным работам и услугам (согласование проектов и оформление документации, разрешение на проведение земляных работ, техническая инвентаризация объектов капстроительства, врезка и пуск газа), оказанным прочими организациями по указанным объектам; в сумме 396 502 руб. по охранным услугам, оказанным ООО ЧОП "Секьюрити 2000" и ООО ЧОП "Безопасность" в части охраны коттеджей и гостиничного дома.

Как следует из материалов дела, в 2005 году ОАО "Вольскцемент" заключены договоры с ИП Агаджанян М.К. на капитальное строительство коттеджей и одноэтажного дома по адресу: г. Вольск, ул. Маяковского 6/1, 6/2, 7 (т.2 л.д.88-108).

В соответствии с данными, полученными в ходе налоговой проверки от Управления Федеральной регистрационной службы по Саратовской области, земельные участки по адресам: г. Вольск, ул. Маяковского, д. 6/1 и 6/2, находятся в постоянном (бессрочном пользовании) и выделены для жилищного строительства (записи в государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 20 августа 2001 года N 64-01/42-455/2001-124 и N 64-01/42-455/2001-125), земельный участок по адресу: г. Вольск, ул. Маяковского, д.7, является собственностью ОАО "Вольскцемент" и предназначен для строительства гостиницы (записи в государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 08 декабря 2004 года N 64-01/08-1480/2004-425).

В апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что коттеджи и гостиничный дом использовался предприятием для проживания работников и членов их семей. Проживание работников в указанных помещениях предусмотрено трудовыми договорами. Кроме того, заявитель считает, что предоставление своим работникам жилых помещений в конечном счёте направлено на получение ОАО "Вольскцемент" прибыли, причём общество действовало экономически обосновано, предоставляя своим работникам помещения для проживания, поскольку оплата жилья, арендуемого у других хозяйствующих субъектов на рынке, привело бы к увеличению затрат.

Доводы налогоплательщика суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Как следует из материалов дела, ОАО "Вольскцемент" в проверяемом периоде доходов от указанных объектов не получало.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком предъявлялся к вычету НДС в общей сумме 37 860 руб. по услугам согласования проектов и оформления документации, связанной со строительством жилых домов, дизайн-проекта, разрешения на проведение земляных работ, согласования проекта вновь вводимого узла учёта газа, технической инвентаризации объектов капитального строительства.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что вычет по данным операциям не может быть представлен налогоплательщику, так как услуги приобретались для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС.

При рассмотрении вопроса обоснованности заявления вычетов по НДС в сумме 1 461 443 руб. суды обеих инстанций исходили из следующего.

В силу пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

На основании подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению НДС реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Как верно указал суд первой инстанции, из буквального толкования приведённых выше норм, следует вывод, что работы по строительству коттеджей и гостиничного дома, а также проектные работы, произведённые ИП Агаджанян М.К. и иными организациями, приобретались ОАО "Вольскцемент" для не облагаемых НДС операций.

Следовательно, суммы НДС, предъявленные подрядчиками, не могут быть приняты к вычету, а должны учитываться в стоимости возведённых объектов (подпункт 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, налоговый орган правомерно исключил из налоговых вычетов, заявленных ОАО "Вольскцемент", сумму налога в размере 1 461 443 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, пункт 3 решения налогового органа от 31.03.2010 N 03/08 (оказание охранных услуг ООО ЧОП "Секьюрити 2000" и ООО ЧОП "Безопасность 2000") является законным и обоснованным.

Судами обеих инстанций установлено, что гостиница, а также коттеджи не являются структурными подразделениями общества, их использование не связано с получением дохода.

Согласно пункту 4 Устава ОАО "Вольскцемент", основной целью Общества является получение прибыли. Основными видами деятельности Общества являются производство и реализация цементов различных видов и марок, клинкера; производство и реализация строительных материалов и так далее.

Строительство и реализация жилого недвижимого имущества, а также предоставление гостиничных услуг иные операции с жильем в учредительных документах ОАО "Вольскцемент" не указаны. Дохода, облагаемого НДС в соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации от предоставления жилья физическим лицам, налогоплательщик не получал, что подтверждено материалами дела и не оспаривается налогоплательщиком.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что охрана данных объектов не связана с осуществлением производственной деятельности, а также с осуществлением операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты, предусмотренные статьёй 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров после принятия этих товаров на учёт при наличии соответствующих первичных документов. Данная статья в редакции после 01 января 2006 года устанавливает предоставление вычетов на основании счетов-фактур, оформленных надлежащим образом после принятия данных товаров (работ, услуг) на учёт.

Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать обоснованность заявленных вычетов.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат только суммы налога по товарам (работам, услугам), приобретение которых связано с осуществлением операций, признаваемых объектами налогообложения.

Таким образом, налоговый орган правомерно отказал в предоставлении налоговых вычетов по НДС в сумме 396 502 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в части отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС в сумме 18 258 руб., заявленных по сделкам, связанным с оказанием экспедиторских услуг, необоснованно, в этой части оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным. Решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2010 N 03/08 в части доначисления НДС в сумме 18 258 руб. и соответствующих штрафных санкций подлежит изменению.

Налоговый орган и налогоплательщик о факте оказания услуг, сумме заявленных вычетов и о действительности счетов-фактур на заявленную сумму не спорят. Кроме того, не является спорным и вопрос об уплате налога заявителем в бюджет по ставке 18 %, в то время как операции подлежат налогообложению по ставке 0 %.

Как следует из материалов дела, в 2007 году заявителем включались в налоговые вычеты суммы НДС по счетам-фактурам от ЗАО "Желдорэкспедиция-2000", которое осуществляло перевозки экспортного груза и оказывало экспедиторские услуги для ОАО "Вольскцемент" на основании договора транспортной экспедиции от 22.08.2007 N 07/795. В счетах-фактурах от 30.09.2007 N 00005102, от 30.09.2007 N 00005106, от 31.10.2007 N 00005736, выставленных ЗАО "Желдорэкспедиция - 2000" в адрес ОАО "Вольскцемент", ставка НДС на экспедиторские услуги указана 18 %.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (до 01 января 2011 года), обложение налогом на добавленную стоимость производится по ставке 0% при реализации, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьёй 165 Налогового кодекса Российской Федерации, а также работ (услуг) непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункте 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Положение подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями и иные подобные работы (услуги) помещенных под таможенный режим на таможенной территории.

Налоговый орган полагает, что поскольку счета-фактуры ненадлежащим образом оформлены (неправильно указана ставка НДС, вместо 0 %, указано 18 %), налогоплательщик лишён права на налоговый вычет.

Апелляционная коллегия считает, что отказ в предоставлении вычетов по операциям облагаемых НДС по ставке налога равной 0 % противоречит цели и смыслу статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, положения которой направлено на замену обычного режимы налогообложения для налогоплательщика применением льготной ставки налога.

Данный вывод суда апелляционной инстанции соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 18.01.2011 N 12105/10 по аналогичной ситуации.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 31.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 285 руб. и соответствующей суммы штрафных санкций.

Поскольку установлено нарушение инспекцией закона и прав заявителя при принятии оспариваемого решения и удовлетворена апелляционная жалоба, понесённые налогоплательщиком судебные расходы за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанции подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области в его пользу в сумме 3 000 руб. Излишне уплаченная ОАО "Вольскцемент" государственная пошлина за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции подлежит возврату.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 28 января 2011 года по делу N А57-12172/2010 изменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 31.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 285 руб. и соответствующей суммы штрафных санкций.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 31.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 18 285 руб. и соответствующей суммы штрафных санкций.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Вольскцемент" (г. Вольск Саратовской области) излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (г. Саратов) в пользу открытого акционерного общества "Вольскцемент" (г. Вольск Саратовской области) расходы на уплату государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанций в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

Л.Б. Александрова О.В. Лыткина