Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 05АП-3841/11

г. Владивосток

Дело

27 июня 2011 г.

N А51-2686/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Госпаревич

при участии:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" - Шаркун С.В. (начальник отдела правового регулирования передачи электроэнергии департамента правовой и договорной деятельности филиала по доверенности N ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010),

от общества с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть" - не явилось, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть"

апелляционное производство N 05АП-3841/2011

на решение от 26.04.2011 по делу N А51-2686/2010 Арбитражного суда Приморского края судьи В.В. Саломая

по иску общества с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть" (ОГРН 1052501657856, ИНН 2508069285, место нахождения: Приморский край, г.Находка, ул.Портовая, 3, 40)

к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770, место нахождения: Приморский край, г.Владивосток, ул. Тигровая, д. 19)филиал Дальэнергосбыт

о взыскании 41 575 254 руб. 20 коп.

по встречному иску открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть"

о взыскании 100 243 763 руб. 62 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть" (далее - ООО "Находкинская электросеть") обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК") о взыскании 41 575 254 руб. 20 коп., из которых 38 888 923 руб. 77 коп. - основной долг за оказанные услуги по передаче электрической энергии за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 по договору N 3/2007 от 24.11.2006, 2 686 330 руб. 43 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основании статьи 395 ГК РФ за период с 13.02.2009 по 10.06.2010 исходя из ставки рефинансирования 7,75% (с учётом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ОАО "ДЭК" предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Находкинская электросеть" 92 518 41 руб. 98 коп., из которых: 90 263 703 руб. 86 коп. стоимость фактических потерь электрической энергии в сетях ООО "Находкинская электросеть" и 2 254 712 руб. 12 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленным на основании статьи 395 ГК РФ за период с 01.01.2010 по 19.04.2010 по ставке рефинансирования - 8,25%.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.06.2010, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2010, в результате зачета первоначальных и встречных требований с ОАО "ДЭК" в пользу ООО "Находкинская электросеть" взыскано 2 837 461 руб. 01 коп., из них: 1 886 633 руб. 78 коп. сумма долга; 828 827 руб. 23 коп. проценты, а также 122 000 руб. расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.11.2010 решение от 24.06.2010, постановление от 18.08.2010 по делу N А51-2686/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела решением от 26.04.2011 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "Находкинская электросеть" обратилось с апелляционной жалобой о его отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Находкинская электросеть" и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объёме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что для определения объема потребленной электрической энергии в многоквартирном жилом доме к отношениям сторон не подлежат применению положения ст.ст. 154, 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 (далее - Правила N 306), так как данные нормы регулируют отношения, касающиеся предоставления коммунальных услуг гражданам, однако, граждане не являются участниками спорных правоотношений. Объем полезного отпуска подтверждается актами об оказании услуг, помесячные ведомости об объёмах, помесячные расчеты объёмов электроэнергии за 2009 год. Поскольку приложение N 2 к договору в части точек поставки признано недействительным решением Арбитражного суда Приморского края от 03.07.2008 по делу N А51-4935/2008, объем потребления электроэнергии абонентами в многоквартирных домах не может приниматься как объём потребленной электрической энергии в расчетах между сторонами по делу.

Надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции ООО "Находкинская электросеть" явку представителя не обеспечило, направило в адрес суда ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие неявившегося истца по первоначальному иску на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как указано в п. 25 Постановления пленума Высшего арбитражного суда N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку возражений от сторон не поступило, проверяется законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в обжалуемой части.

Представитель ОАО "ДЭК" на доводы апелляционной жалобы возразил, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав выступление представителя ОАО "ДЭК", проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Между ООО "Находкинская электросеть" (исполнитель) и ОАО "ДЭК" (Заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь N 3/2007 от 24.11.2006 с протоколом разногласий от 27.09.2007, протоколом согласования разногласий от 11.10.2007, дополнительным соглашением к договору от 29.02.2008. Пункты 1.1, 3.2.13, 3.3.18, 9.1 договора, пункт 4.1 приложения N 8 и пункт 3.2 приложения N 9 к договору изложены в редакции судебных актов по делу Арбитражного суда Приморского края N А51-6758/2007 36-243.

По условиям договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (п.2.1 договора). Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объеме фактических потерь согласно Приложению N 9 к настоящему договору, а исполнитель обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в своих сетях на условиях настоящего договора (п.2.2 договора).

Порядок оплаты по договору согласован сторонами в разделе 7 договора.

Как следует из материалов дела, в период с января по декабрь 2009 года ООО "Находкинская электросеть" оказывало ОАО "ДЭК" услуги по передаче электрической энергии.

Неоплата ОАО "ДЭК" оказанных ему ООО "Находкинская электросеть" услуг послужила основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим первоначальным иском.

В соответствии с п. 4.1 Приложения N 8 договору (в редакции, утвержденной постановлением Арбитражного суда апелляционной инстанции от 20.02.2008 по делу N А51-6758/2007) учет поставленной потребителям электрической энергии осуществляется по показаниям приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности, при отсутствии приборов учета на границе балансовой принадлежности величина потребленной электрической энергии определяется расчетным способом.

Исходя из отсутствия приборов учета на границе балансовой принадлежности электрических сетей ООО "Находкинская электросеть" произвело расчет объема оказанных им услуг с учетом определения объема электроэнергии, потребленной по объектам - многоквартирные дома, в соответствии с п. 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

Правовая оценка применения истцом по первоначальному иску положений Правил N 530 дана арбитражным судом кассационной инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела.

Пунктом 145 Правил N 530, устанавливающим возможность применения расчетных способов учета определения объема потребления электрической энергии потребителем при отсутствии (неисправности) приборов учета, предусмотрено исключение в части применения указанных расчетных способов потребления электрической энергии в отношении граждан-потребителей.

Согласно п. 136 Правил N 530 положения раздела XII "Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках" применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Определение расчета объема потребляемых гражданами коммунальных услуг, к которым относится и электроснабжение, регулируется нормами Жилищного кодекса РФ (статья 157), Правилами N 307, Правилами N 306.

Из указанных нормативных актов следует, что при отсутствии общедомовых приборов учета объем потребленных гражданами коммунальных ресурсов определяется исходя из утвержденных нормативов, учитывающих освещение жилых помещений, содержание общего имущества многоквартирного дома и технологические потери.

С учетом изложенного исчисление ООО "Находкинская электросеть" объема потребления электроэнергии (полезного отпуска электроэнергии) гражданами, проживающими в многоквартирных домах, на основании пункта 145 Правил N 530 противоречит нормам действующего законодательства. В связи с этим не может быть признан верным в целом расчет исковых требований ООО "Находкинская электросеть", а именно: стоимости оказанных им в спорный период услуг по передаче электроэнергии потребителям ОАО "ДЭК", а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

В силу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При таких обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что к отношениям сторон не подлежат применению положения ст.ст. 154, 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил N 307, Правил N 306 подлежат отклонению как направленные на переоценку указаний и выводов, изложенных в постановлении Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.11.2010 N Ф03-7207/2010.

Пунктом 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления, за исключением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению и газоснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7 Правил N 307 предусмотрено, что общий объем (количество) потребленной электрической энергии, определенный исходя из показаний коллективных (общедомовых) приборов учета, распределяется между собственниками в порядке, установленном пунктом 21 Правил N 307, а при наличии во всех помещениях многоквартирного дома индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета - пропорционально их показаниям. В случае отсутствия указанных приборов учета, расчет размера платы производится в порядке, установленном пунктом 19 Правил N307.

Таким образом, размер платы за общедомовое потребление определяется на основании показаний общедомового прибора учёта, который должен быть установлен на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей. При отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуг жилых помещениях определяется в соответствии с подп. 3 п. Приложения N 2 к указанным Правилам (подп. "б" п. 19 Правил N 307), а именно путем умножения: количества граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартира в жилом доме) на норматив потребления соответствующей коммунальной услуги (для электроснабжения - кВт-час в месяц на 1 чел.) и тариф соответствующий коммунальный ресурс, установленный в соответствии законодательством Российской Федерации (для электроснабжения руб./кВт-час).

В связи с изложенным, в соответствии с действующим законодательством при расчете общего объема переданной электроэнергии в многоквартирные жилые дома, при отсутствии коллективного общедомового прибора учета необходимо учитывать, количество помещений в жилых домах и количество граждан, проживающих в каждом жилом помещении многоквартирных жил домов за спорный период.

Между тем, в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ ООО "Находкинская электросеть" не представило первичных документов, подтверждающие данные о количестве граждан, проживающих в многоквартирных жилых домах, которыми осуществлялось потребление электрической энергии, а также количества комнат в жилых помещениях каждого многоквартирного жилого дома.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Так, документом, подтверждающим проживание и регистрацию граждан на территории Российской Федерации, может являться только выписка из поквартирной карточки или домовая книга, которые оформляются при регистрации граждан в жилых помещениях государственного, муниципального и частного жилого фонда и хранятся у должностных лиц, ответственных за регистрацию (Приказ ФМС РФ от 20.09.2007 N 208 "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по регистрационному учету граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации").

Согласно п. 1 Положения о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.10.1997 N 1301, основной задачей государственного учета жилищного фонда в Российской Федерации является получение информации о местоположении, количественном и качественном составе, техническом состоянии, уровне благоустройства, стоимости объектов фонда и изменении этих показателей. Государственный учет жилищного фонда в Российской Федерации включает в себя технический учет, официальный статистический учет и бухгалтерский учет. Основу государственного учета жилищного фонда составляет технический учет, который возлагается на специализированные государственные и муниципальные организации технической инвентаризации - унитарные предприятия, службы, управления, центры, бюро (БТИ).

Таким образом, при отсутствии в материалах дела выписок из поквартирных карточек, являющихся в силу указания закона доказательством проживания граждан в квартирах спорных многоквартирных домов, сведения, отраженные в представленных истцом документах не могут быть признаны достоверными.

Представленные ООО "Находкинская электросеть" ведомости объемов электропотребления, помесячные расчеты объёмов электроэнергии составлены истцом по первоначальному иску в одностороннем порядке и не подтверждены документально.

Согласно ответу МУ "Центр приема платежей от населения" возможность предоставить сведения о количестве комнат и проживающих в них человек отсутствует, поскольку до 2009 года они формировались на бумажном носителе, выработка данной информации займет не менее шести месяцев. Кроме того, в материалах дела имеется ответ названного учреждения на запрос ООО "Находкинская электросеть", в котором указано на большое количество неточностей в имеющейся у МУ "Центр приема платежей от населения" информации. Согласно ответу администрации Находкинского городского округа, она такой информацией не располагает. ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" представило только общие сведения (без разбивки по конкретным квартирам) о количестве комнат по состоянию на конец 2009 года.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности истцом по первоначальному иску фактического объема электрической энергии, переданной потребителям ОАО "ДЭК", в связи с чем первоначальные исковые требования, а, следовательно, и требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга, удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недействительности приложения N 2 к договору в части точек поставки правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют, поскольку истцом не представлена первичная документация.

В части отказа в удовлетворении встречных исковых требований решение суда первой инстанции не обжалуется.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ООО "Находкинская электросеть".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2011 по делу N А51-2686/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков