Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 09АП-12638/11

г. Москва

Дело N А40-130111/10-41-557

28 июня 2011 г.

N 09АП-12638/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н.

судей: Елоева А.М., Басковой С.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыковой К.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тверская Топливная Компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2011 г. по делу N А40-130111/10-41-557 по иску ООО "МАГНАТЭК" к ООО "СТРОЙИНВЕСТ", ООО "Тверская Топливная Компания" о взыскании 10 000 000 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Юфа А.И. по доверенности N 23/12 от 23.12.2010;

от ответчиков: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАГНАТЭК" (ОГРН 1087746755073, расположенный по адресу: г.Москва, ул.Нижняя Сыромятническая, д.5/7, стр.9, ком. 324) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (ОГРН 1036910005593), ООО "Тверская Топливная Компания" (ОГРН 1036914006678) о взыскании 10 000 000 рублей в том числе 5 268 976 руб. 44 коп. в оплату нефтепродуктов, поставленных ответчику по договору от 30.11.2007 N 290, но не оплаченных им, и неустойку в размере 4 731 023 руб. 56 коп.

В отношении первоначально заявленного требования к ООО "СТРОЙИНВЕСТ" истец заявил ходатайство о прекращении производства по делу прекратить в связи с его ликвидацией 29.12.2010, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ от 04.03.2011 заверенной налоговым органом (л.д. 35-38).

Решением от 17 марта 2011 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил в полном объеме, с учетом уточнений (л.д. 39-42 т.1).

Производство по делу в части требований к ООО "СТРОЙИНВЕСТ" прекратил.

Не согласившись с судебным актом, ООО "ТТК" подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Ссылается на необходимость снижения размера договорной неустойки с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "МАГНАТЭК" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представил через канцелярию апелляционного суда отзыв на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчиков, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru .

В соответствии с п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части взыскания пени.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, 30.11.2007 ООО "Магнатэк" и ООО "СТРОЙИНВЕСТ" заключили договор N 290 (л. д. 37-44), по которому ООО "Магнатэк" (поставщи к) принял на себя обязательство по поставке ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (покупателю) товара (нефтепродуктов), наименование, количество, условия поставки, условия оплаты и цена которого согласовываются сторонами в приложениях для каждого периода поставки, периодом поставки считается один календарный месяц, если иное не установлено приложением.

16.07.2009 истец и ООО "Тверская Топливная Компания" заключили договор поручительства за N ДП/090716 (л.д. 84-87), согласно которому ООО "Тверская Топливная Компания" в качестве поручителя обязуется отвечать перед истцом за исполнение ООО "СТРОЙИНВЕСТ" обязательств по договору поставки от 30.11.2007 N 290. В п. 1.3 договора указано, что на дату его заключения долг ООО "СТРОЙИНВЕСТ" перед истцом составлял 6 418 976 руб. 44 коп., а в п. 2.1 договора установлен предел ответственности поручителя - не более 10 000 000 руб., включая возврат основного долга и уплату штрафных санкций.

Истец свои обязательства исполнил задолженность ответчика по договору поставки составила 5 268 976 руб. 44 коп, что не обжалуется.

Довод ответчика о несоразмерности предъявленной истцом ко взысканию размера пени последствиям нарушения обязательства и наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, несостоятелен.

В связи с просрочкой в оплате поставленного ответчику товара на основании п. 7.2 договора истец начислил ответчику пени из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Размер начисленной неустойки составил 4 731 023 руб. 56 коп.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указывает на то, что из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтет размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

Из материалов дела усматривается что ООО "Тверская Топливная Компания" подписав договор поручительства N ДП/090716 от 16.07.2009 согласно пункту 2.1 обязалась отвечать перед кредитором солидарно с ответчиком за исполнение обязательств должника в объеме не более 10 000 000 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны договора по своему усмотрению определяют его условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ)

Каких-либо доказательств, подтверждающих, выполнение условий договора поручительства в суды первой и апелляционной инстанций ответчик не представил.

Довод жалобы о том, что ООО "МАГНАТЭК" два года не предпринимало никаких действий по возврату образовавшейся задолженности, не состоятельный, поскольку опровергается материалами дела, а именно актами сверки взаимных расчетов (т.1 л.д. 112-118) подписанные между истцом и ООО "Стройинвест".

Поскольку ООО "СТРОЙИНВЕСТ" ликвидировано 29.12.2010, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ от 04.03.2011 заверенной налоговым органом (л.д. 35-38), за имеющийся долг отвечает поручитель.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что истец не обосновано начислил неустойку на сумму долга, включая НДС, какого либо правового обоснования позиции заявителя апелляционная жалоба не содержит.

Между тем, приведенный довод заявителя не соответствует положениям действующего законодательства. Как следует из правовой позиции ВАС изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009N 5451/09 включение поставщиком в покупную цену НДС является его обязанностью вытекающей из положений п.1 ст. 168 НК РФ.

В силу ст. 174 НК РФ уплата НДС в бюджет осуществляется независимо от получения оплаты товара от покупателя, таким образом несвоевременная оплата поставленного товара приводит к неосновательному пользованию денежными средствами поставщика (истца) в том числе и в части суммы НДС уплаченной истцом в бюджет в связи с чем начисление неустойки на всю сумму долга включая сумму НДС является правомерным и прямо продиктовано требованиями законодательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 268, 271, п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 марта 2011 года по делу N А40-130111/10-41-557 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н.Крылова

Судьи

А.М. Елоев С.О. Баскова