Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 08АП-3589/11

город Омск

30 июня 2011 г.

Дело N А70-10964/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3589/2011) общества с ограниченной ответственностью "Сибирьстройуниверсал" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 апреля 2011 года, принятое по делу N А70-10964/2010 (судья Куприна Н.А.) по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирьстройуниверсал" (ИНН 7204053370, ОГРН 1027200807149) о взыскании неосновательного обогащения и неустойки по муниципальному контракту в сумме 879 514 руб. 18 коп. и о расторжении контракта при участии третьего лица Тюменского муниципального унитарного предприятия "Заря - 95" (ИНН 7202067184, ОГРН 1027200847068),

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент ЖКХ, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирьстройуниверсал" (далее - ООО "Сибирьстройуниверсал", ответчик, податель жалобы) о расторжении муниципального контракта N 16000.07.205 от 22.06.2007 и взыскании неосновательного обогащения в размере 878 026 руб., неустойки в размере 1488 руб. 18 коп. по муниципальному контракту N 16000.07.205.

До вынесения судебного акта, которым завершается рассмотрение спора по существу, истец уточнил исковые требования, заявив о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 651 236 руб. 42 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 184 516 руб. 98 коп., неустойки в размере 1 756 руб. 052 коп., судебных расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 140 000 руб., а также просил расторгнуть муниципальный контракт от 22.06.2007 N 16000.07.205.

Суд первой инстанции, указав на то, что данное уточнение исковых требований соответствует положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лишь в части уменьшения суммы неосновательного обогащения, принял его к рассмотрению. В части предъявления требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами ходатайство отклонено.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06 апреля 2011 года по делу N А70-10964/2010 исковые требования удовлетворены частично: муниципальный контракт N 16000.07.205 от 22.06.2007, заключенный между Департаментом ЖКХ, ТМУП "Заря-95" и ООО "Сибирьстройуниверсал" расторгнут; с ответчика в пользу истца взыскано 651 236 руб. 42 коп. неосновательного обогащения, 139 636 руб. расходов на оплату экспертизы. В остальной части иска отказано. Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 20 016 руб. 66 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Сибирьстройуниверсал" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ответчика неосновательного обогащения и судебных расходов, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права. Как указывает ответчик, работы им выполнены в пределах выплаченной истцом суммы аванса.

Третье лицо представило письменные пояснения.

Представители сторон и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия поименованных лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания неосновательного обогащения и судебных расходов в пределах доводов апелляционной жалобы; в части отказа во взыскании неустойки судебный акт не проверяется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и письменные пояснения третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения в обжалованной части.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Так, согласно материалам дела между Департаментом (заказчик), ТМУП "Заря-95" (управляющая компания) и ООО "Сибирьстройуниверсал" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 16000.07.205 от 22.06.2007 на выполнение санитарно-технических работ в жилых домах и общежитиях в 2007 году, согласно которому, подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить по заданию заказчика, управляющей компании комплекс работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: город Тюмень, проезд Солнечный, дом N 14 (лит N 106), в том числе: ремонт внутридомовых инженерных сетей; электромонтажные работы; ремонт подвала, управляющая компания обязуется принять, а заказчик оплатить выполненные работы (том 1 листы дела 17-27).

В соответствии с п. 2.7.1 контракта истец произвел ответчику предварительную оплату в размере 878 026 руб., что подтверждается платежным поручением N 1750 от 04.07.2007 (том 1 лист дела 53).

Посчитав, что ответчик, предусмотренное муниципальным контрактом обязательство по выполнению работ не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании неосновательного обогащения и расторжении указанного выше муниципального контракта.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правильно установлен факт существенного нарушения ответчиком условий муниципального контракта N 16000.07.205 от 22.06.2007, в связи с чем требование о его расторжении правомерно удовлетворено.

При этом вне зависимости от признания данного требования ответчиком, основания для расторжения муниципального контракта имелись, так как невыполнение подрядных работ в оговоренный в контракте конечный срок является существенным нарушением договора подряда со стороны подрядчика и дает заказчику безусловное право требовать расторжения договора в суде.

Так, согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3 этой же статьи указанные в пункте 2 статьи 405 Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы.

Пункт 2 статьи 405 ГК РФ предоставляет заказчику право отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора.

Обязательство заказчика по оплате работ возникает только при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок (статья 711 ГК РФ).

При этом нарушение конечного срока выполнения подрядных работ, как следует из системного толкования статьи 708 ГК РФ, пункта 2 статьи 405 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ и пункта 2 статьи 715 ГК РФ в любом случае предоставляет заказчику в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, поскольку такое право предоставлено заказчику даже в том случае, если не наступил конечный срок выполнения работ, но окончание работы к сроку становится явно невозможным.

В данном случае контракт является муниципальным, поэтому его расторжение возможно только в судебном порядке.

При этом сроки выполнения работ являются одним из требований конкурсной документации и критерием для отбора победителя торгов при размещении муниципального заказа, поэтому их изменение (продление даже по соглашению сторон) является невозможным и незаконным.

Следовательно, при отсутствии в настоящем деле переданного подрядчиком результата работ нарушение контракта со стороны подрядчика является безусловным основанием для его расторжения в судебном порядке.

Возражения ответчика о невозможности выполнения работ в обусловленный контрактом срок и в полном объеме, в связи с передачей объекта не в надлежащем виде (подвальное помещение было затоплено), не могут быть учтены судом при оценке оснований для расторжения контракта по следующим причинам:

Во-первых, ответчик как профессиональный участник рынка строительных работ и вследствие этого лицо, более сведущее в определении факторов риска, был обязан ознакомиться с конкурсной документацией и состоянием объекта с целью оценки своих возможностей выполнить работы в установленный срок до подачи заявки на участие в конкурсе на размещение муниципального заказа, тем более, что как уже сказано выше, продление срока выполнения этих работ законом не допускается.

Во-вторых, согласно пункту 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в поданной участником конкурса заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации не допускается, за исключением прямо предусмотренных законом случаев.

Поэтому если сроки выполнения работ являлись составной частью конкурсной документации или были указаны ответчиком в его заявке, он не вправе был рассчитывать на их продление по каким бы то ни было основаниям.

В-третьих, в силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работы в срок и до получения от него соответствующих указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 3 этой же статьи отсутствие соответствующей реакции заказчика на предупреждение подрядчика дает последнему право отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков, но не дает права не выполнять работы в обусловленный договором срок, если подрядчик от договора не отказался.

Поэтому доводы ответчика в этой части являются несостоятельными.

Требование истца о возврате предварительной оплаты по договору является следствием расторжения контракта в связи с нарушением ответчиком его существенных условий, выразившемся в невыполнении предусмотренных им работ. Факт получения от истца платежей в общей сумме 651 236 руб. 42 коп. и их размер подтверждены материалами дела и не оспорены ответчиком. Документов, подтверждающих возврат суммы, предъявленной ко взысканию, в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В рассматриваемом случае основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств отпадают с расторжением договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность подрядчика - ООО "Сибирьстройуниверсал" по выполнению работ. Получатель денежных средств (ответчик), уклоняющийся от возврата истцу суммы предварительной оплаты (в той части, в которой предоставление не состоялось), несмотря на отсутствие оснований для ее удержания, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

Поэтому в данном случае следует применять нормы главы 60 ГК РФ.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Ответчик утверждает, что им выполнены работы на большую сумму, чем получено от истца, а именно, на 878 026 руб. в связи с чем отсутствуют признаки неосновательного обогащения, установленные статьей 1102 ГК РФ.

В качестве доказательств данного обстоятельства ответчик представил справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.12.2007 на сумму 132 783 руб., акт о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2007 на сумму 132 783 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 20.12.2007 на сумму 301 295 руб., акт N 3 от 20.12.2007 на сумму 301 295 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 20.12.2007 на сумму 46 156 руб., акт о приемке выполненных работ и затрат N 2 от 20.12.2007 на сумму 46 156 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.12.2007 на сумму 536 930 руб. 68 коп., акт о приемке выполненных работ N 2 от 20.12.2007 на сумму 536 930 руб. 68 коп. (том 1 листы дела 99-111, 132-148).

Перечисленные справки и акты составлены ООО "Сибирьстройуниверсал" в одностороннем порядке.

При этом, как следует из материалов дела, установить, какие из представленных ответчиком актов действительно направлялись в адрес третьего лица, возможным в настоящее время не представляется.

Так, первоначально при рассмотрении дела ответчиком к отзыву было приложено три односторонних акта формы КС-2, которые направлялись им в адрес ТМУП "Заря-95" - акт N 1 на 132 783 руб., акт N 2 на 46 156 руб., акт N 3 на 301 295 руб. Каждому из этих актов соответствовала по номеру справка формы КС-3. При этом из справки формы КС-3 N 3 от 20.12.2007 года (том 1 лист дела 103) следует, что работы только по этим трем актам и выполнялись, так как их стоимость без НДС отражена в названной справке, являющейся, по сути, итоговой.

Однако после того, как суд предложил истцу обосновать причины отказа от подписания представленных актов КС-2, а ответчику обосновать актами объем выполненных работ, ответчик представил в дело еще один акт формы КС-2 также под номером 2 , но уже на сумму 536 930, 68 руб.

Справки КС-3 под номерами 1, 2 и 3 были заменены новыми справками, не соответствующими прежним. Акта N 1 теперь не стало вовсе, а справке КС-3 N 1 стал соответствовать акт N 2 (лист дела 132).

Поэтому суд апелляционной инстанции считает недостоверным и недоказанным как минимум факт направления в адрес третьего лица акта формы КС-2 под номером 2 , на сумму 536 930, 68 руб.

Как считает податель жалобы, требования к одностороннему составлению актов им соблюдены, так как сопроводительными письмами N 103 от 20.12.2007 (том 1 лист дела 131), N 15 от 05.02.2008 и N 61 от 16.04.2008 (том 1 листы дела 96-97) ответчик направил третьему лицу (управляющей компании) и истцу акты и справки формы КС-2, КС-3, которые остались не подписанными со стороны управляющей компании и заказчика.

Действительно, в соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Между тем, как уже было сказано выше, ответчик представил недостоверные сведения об обстоятельствах предъявления односторонних актов к приемке.

И главное, сведения, содержащиеся в перечисленных выше актах и справках, не соответствуют действительности, поэтому не могут служить доказательством факта передачи заказчику работ на заявленную в них сумму.

Так, по инициативе Департамента суд первой инстанции определением от 25.01.2011 назначил строительно-техническую экспертизу, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: об объеме выполненных ООО "Сибирьстройуниверсал" работ, их качестве и стоимости фактически выполненного ответчиком объема работ на спорном объекте.

Как следует из заключения экспертизы от 25.02.2011 (том 2 листы дела 43-82), экспертами установлено, что работы по муниципальному контракту N 16000.07.205 от 22.06.2007, предусмотренные локальными сметными расчетами N 1, 2, 3 выполнены не в полном объеме. Работы, описанные в актах о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2007 на сумму 132 783 руб., N 2 от 20.12.2007 на сумму 46 156 руб., N 2 от 20.12.2007 на сумму 536 930,68 руб., N 3 от 20.12.2007 на сумму 301 295 руб. не соответствуют объему фактически выполненных работ.

Описанные в экспертном заключении дефекты и общее состояние электросетей и внутридомовых инженерных сетей жилого дома свидетельствуют о том, что работы по муниципальному контракту N 16000.07.205 от 22.06.2007, предусмотренные локальными сметными расчетами N 1, 2, а так же работы, описанные в актах о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2007 на сумму 132 783 руб., N 2 от 20.12.2007 на сумму 46 156 руб., N 2 от 20.12.2007 на сумму 536 930,68 руб., фактически не выполнялись.

Работы по акту о приемке выполненных работ N 3 от 20.12.2007 на сумму 301 295 руб. по ремонту подвального помещения, по окраске известковыми составами стен и потолков выполнены с нарушением пункта 3.67 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Работы по устройству решеток из полосовой и тонколистовой стали ООО "Сибирьстройуниверсал" не выполнялись.

Работы по устройству гидроизоляции боковой обмазочной в 2 слоя не выполнялись.

Работы по устройству подстилающих слоев песчаных выполнены в объеме, указанном в акте по приемке выполненных работ N 3 от 20.12.2007 и соответствуют требованиям СНиП и обязательным строительным требованиям, предъявляемым к работам данного вида.

Таким образом, экспертами установлено, что стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством в соответствии с муниципальным контрактом N 16000.07.205 от 22.06.2007, утвержденной проектно-сметной документацией, действующими в Российской Федерации строительными нормами и правилами, по результатам строительно-технической экспертизы составляет 226 789 руб. 58 коп.

Именно в такой сумме имеется потребительская стоимость встречного предоставления, осуществленного подрядчиком.

Предоставление в оставшейся части работ, выполненных некачественно, потребительской ценности не имеет, так как подлежит полной переделке (как это следует из заключения эксперта) и так как расторжение контракта было осуществлено в связи с существенным нарушением подрядчиком своих обязательств.

Ответчик был вправе доказывать иную потребительскую ценность работ, чем та, которая определена истцом с учетом данных экспертной организации.

Однако таких доказательств ответчик в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ в дело также не представил.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Как указывает ответчик, данное заключение не является надлежащим доказательством.

Суд апелляционной инстанции считает подобные возражения ответчика не обоснованными.

Податель жалобы сослался на невозможность определить время и место проведения экспертизы, объект исследования и т.д.

Как установлено частью 2 статьи 86 АПК РФ, в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Оценив экспертное заключение от 25.02.2011 на соответствие указанным требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его относимым доказательством, так как в нем отражены все необходимые сведения, в том числе: раздел первый заключения содержит указание на время и место проведения экспертизы, в разделе 6 и 9 указаны документы, переданные эксперту, и обследуемый объект, который также конкретизирован в протоколе комиссионного обследования от 18.02.2011 (том 2 лист дела 70), подробно описана и применяемая методика (разделы 8, 9) и т.д.

Также в заключении эксперта указано на то, что директор ООО "Сибирьстройуниверсал" был поставлен в известность о проводимой экспертизе (приложение N 4 к заключению эксперта - том 2 лист дела 72).

Между тем даже отсутствие уведомления ответчика о времени и месте экспертного исследования не является основанием для признания результатов экспертизы достоверными, поскольку часть 2 статьи 83 АПК РФ предусматривает лишь право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом.

Кроме того, податель жалобы ссылается на отсутствие в свидетельстве организации, производящей экспертизу, указания на занятие деятельностью по проведению экспертизы и оценке. При этом ответчик не указал норму права, предусматривающую выдачу лицензии именно на такой род деятельности.

Как следует из приложении к свидетельству ООО "БНЭ "Артель" за N 0034.00-2010-7204159747-П-159 (том 2 листы дела 73-75), названное общество в соответствии с перечнем разрешенных работ имеет право выполнять работы по подготовке сведений о внутреннем инженерном оборудовании, внутренних сетях инженерно-технического обеспечения, о перечне инженерно-технологических мероприятий. Этого вполне достаточно с учетом порученных ответчику работ по муниципальному контракту.

Обратного представитель ответчика не доказал.

В силу статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Кроме того, в части 4 статьи 75 АПК РФ предусмотрено, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно, поскольку экспертное заключение соответствует предъявляемым к нему требованиям (статья 82 АПК РФ).

К тому же в силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Податель жалобы не обозначил суду первой инстанции конкретных причин для сомнений в обоснованности и противоречий в выводах экспертизы и не заявил о проведении повторной экспертизы, поэтому риск последствий такого бездействия лежит на нем самом (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в выводах эксперта.

Так, податель жалобы в самой жалобе указал на то, что он, во-первых, не выполнял все работы, указанные в утвержденных сметах, а во-вторых, большинство работ было проведено в подвале, а эксперт исследует подъезд и электрощитки.

Между тем, эксперт проверил факт выполнения работ по каждому из составленных ответчиком актов, соотнеся его с утвержденными сметами.

Эксперт действительно указывал, в том числе, на невыполнение всех работ по локальным сметным расчетам. Однако это не помешало ему проверить факт выполнения работ по каждому конкретному акту КС-2, предъявленному ответчиком.

В частности, на странице 9 экспертного заключения прямо указано: работы, описанные в акте о приемке выполненных работ N 2 от 20.12.2007 года (подвальное освещение) на сумму 46 156 руб. _ в подвальном помещении не выполнялись.

Выводы эксперта сделаны по каждому из актов формы КС-2 и не допускают неоднозначного толкования.

В то же время акты и справки, представленные ответчиком не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств выполнения работ в объеме, обозначенном ООО "Сибирьстройуниверсал", так как объем и стоимость фактически выполненных на спорном объекте работ подтверждена экспертным заключением от 25.02.2011 ООО "БНЭ "Артель", составленным в рамках проведения судебной экспертизы, назначенной по настоящему делу.

Поэтому в этой части доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Доводы ответчика о невозможности в рамках настоящего спора оценки качества выполненных работ, сданных по односторонним актам приемки без возражений, подлежат отклонению.

Так, согласно пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" даже если заказчик, подписал промежуточный акт формы N 2 без надлежащей проверки, он не лишился права ссылаться на явные недостатки работы, поскольку положения пункта 3 статьи 720 ГК РФ о невозможности ссылаться на явные недостатки после подписания акта приемки работ без возражений и без проверки применяются только при приемке результата работ.

Тем более это верно в настоящем случае, когда акты приемки заказчиком подписаны не были, а подрядчик покинул объект, не выполнив работы в полном объеме и не организовав обратную передачу заказчику или эксплуатирующей организации объекта капитального ремонта.

Поскольку контракт был расторгнут в связи с виновным поведением ответчика, суд обязан установить действительную стоимость предоставления подрядчика в адрес заказчика для того, чтобы взыскать стоимость неполученного предоставления в виде разницы между действительной стоимостью предоставленного и перечисленным авансом.

Относительно заявленного ответчиком пропуска истцом срока исковой давности, суд апелляционной инстанции также не считает его пропущенным.

Так, в соответствии со статьей 203 ГК РФ совершение обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга является основанием для перерыва течения срока давности. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

В деле имеется гарантийное письмо ответчика от 16.04.2008 года, которым ответчик в лице генерального директора принял на себя обязательство полностью выполнить порученные по муниципальному контракту работы в течение 45 дней с момента окончания отопительного сезона (том 1 лист дела 97).

Тем самым ответчик признал наличие у него обязательства по выполнению всех работ по контракту в полном объеме, следовательно, и срок давности по требованию о расторжении контракта в связи с нарушением его условий и производному от него требованию о возврате неосновательного обогащения в связи с расторжением контракта прервался и начал течь заново с 17.04.2008 года.

К моменту обращения истца в суд трехлетний срок давности, исчисленный с 17.04.2008 года, пропущенным не является.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, оценив и исследовав доказательства, считает вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что позиция подателя жалобы в основном сводится к утверждению о недостоверности заключения эксперта.

Однако, как уже отмечалось ранее, экспертное заключение соответствует требованиям АПК РФ, не содержит неясностей и противоречий в части выводов, имеющих значение для разрешения спора, поэтому возражения подателя жалобы не принимаются судом во внимание.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции в полном объеме исследованы и установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Статьёй 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением в арбитражном суде.

Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесённых стороной затрат с документально подтверждённым размером расходов.

Факт несения Департаментом расходов по оплате услуг эксперта подтверждается материалами дела, а именно платежным поручением N 14218 от 16.03.2011 (том 2 листы дела 95).

Данные затраты связаны с рассмотрением настоящего дела.

По правилам части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом этого суд апелляционной инстанции считает обоснованным отнесение судебных издержек на ответчика.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины при ее подаче в силу статьи 110 АПК РФ следует отнести на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 апреля 2011 года по делу N А70-10964/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибирьстройуниверсал" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова