Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 08АП-2746/11

город Омск

30 июня 2011 г.

Дело N А70-447/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2746/2011) общества с ограниченной ответственностью "ЛотоРус" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2011 по делу N А70-447/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению инспектора Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зеля И.Г.

к обществу с ограниченной ответственностью "ЛотоРус" ОГРН 1107232015021, ИНН 7203247479

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЛотоРус" -Шаропуто М.В. по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 31.12.2011, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от инспектора Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зеля И.Г. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зель И.Г. (далее - заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества "ЛотоРус" (далее - ООО "ЛотоРус", Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с использованием игровых автоматов без специального разрешения.

Решением от 02.03.2011 по делу N А70-447/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования заявителя, привлек ООО "ЛотоРус" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 112 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 09.12.2010.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что предпринимательская деятельность Общества, осуществляемая под видом организации развлекательных иллюзионных аттракционов, имеет все признаки азартной игры, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также суд первой инстанции усмотрел наличие оснований для конфискации изъятого у Общества электронного оборудования в количестве 112 единиц.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильное толкование и применение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование требований апелляционной жалобы Общество указывает на то, что административным органом не установлены и документально не подтверждены основания для привлечения его к административной ответственности предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом не проводилось исследование электронных плат с программным обеспечением, установленных на оборудовании, находящемся в помещении клуба. Вывод административного органа о том, что спорное оборудование, установленное в клубе, имеет признаки игрового оборудования, носит предположительный характер, и опровергается результатами технической экспертизы.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не исследованы должным образом доказательства, представленные Обществом в материалы дела, а именно: договор от 01.12.201001, заключенный Обществом с ООО "Евросим", согласно которому Общество оказывало услуги по прокату игр на развлекательном оборудовании в развлекательном клубе "Евросим".

ООО "ЛотоРус" настаивает, что его деятельность не отвечает признакам азартной игры, а является развлекательной, отсутствует соглашение о выигрыше между участником азартной игры и организатором. При этом оборудование является не игровым, а иллюзионно-развлекательного типа, что подтверждается сертификатами соответствия, техническими паспортами.

Податель жалобы считает, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к ответственности, то есть такая обязанность возлагается на заявителя. В данном случае заявитель не доказал наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель жалобы стает, что заявителем нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности, поскольку постановление о возбуждении производства по делу составлено в отсутствие законного представителя ООО "ЛотоРус", протоколы осмотра принадлежащего юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов, и предметов и изъятия вещей и документов от 09.12.2010 составлены с нарушением требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель жалобы, ссылаясь на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П, согласно которому имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершенное правонарушение, указал, на неправомерность применения судом первой в отношении Общества санкции в виде конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО "ЛотоРус", при этом вопрос о виновности собственника конфискованного имущества судом не выяснялся.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу Общества не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии с положениями части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 01.08.2010 года ООО "ЛотоРус" арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 129 а, для размещения торгово-развлекательного центра (л.д. 91-96).

Сотрудниками органов внутренних дел по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр ООО "ЛотоРус" в помещении по адресу: г. Тюмень, г. Тюмень, ул. Мельникайте, 129 а.

Протоколом осмотра места происшествия от 09.12.2010 зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу 112 единиц оборудования, схожего по визуальным признакам с игровыми аппаратами, а также отсутствие документов на проводимый вид деятельности (л.д.12).

В ходе проверки было установлено, что ООО "ЛотоРус" (Участник 2) с ООО "ЕвроСим" (Участник 1) заключен договор о совместной деятельности от 01.12.2010 года, на основании которого оба Участника, исходя из общих коммерческих интересов, обязуются путем объединения своего профессионального опыта, деловой репутации и деловых связей совместно действовать в целях оказания услуг в развлекательном клубе "ЕвроСим" (л.д.36-39).

Согласно "Схеме работы сети клубов Евросим по слипам", деятельность Общества заключается в том, что посетитель клуба приобретает время игры на аттракционе и зарабатывает баллы. После того, как клиент заработал баллы на аттракционе, данную сумму баллов ему фиксируют в слип-чеке, после чего в конце года проводится розыгрыш приза (л.д. 90).

В рамках проверки деятельности Общества административным органом были опрошены посетители игрового клуба по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 129 а, из пояснений которых следует, что игроки передавали операторам деньги за игру на оборудовании, которое находилось в данному клубе; процесс игры протекает путем выбора игроком линий, ставок и нажатия на клавиши; двое посетителей пояснили, что пришли в клуб, так как узнали, что здесь можно выиграть автомобиль, до конца игру никто не закончил, так как начались проверочные мероприятие сотрудниками милиции (л.д.17, 18,20).

Администратор ООО "ЛотоРус" Сабирзянов Р.Ш. и бухгалтер Общества Мерлеева И. А. пояснили, что в клубе осуществляется деятельность по предоставлению в аренду аттракционов (симуляторы); клиент, желающий поиграть на оборудовании, приобретает время, в течение которого он может воспользоваться данным оборудованием; клиенту на оборудование устанавливаются баллы, количество баллов рассчитывается исходя из приобретенного времени и уплаченной за него суммы; стоимость 15 минут составляет 200 руб., оператор набирает на оборудовании 200 баллов, так как 1 балл равен 1 рублю. По истечению времени или окончанию игры клиенту выдается слип-чек, на котором фиксируется количество баллов по окончанию игры. Клиент, набравший суммарное количество баллов равное 20 тысячам баллов, участвует в ежегодном розыгрыше автомобиля, который проводится в конце года. Относительно обнаруженных в клубе лотерейных билетов администратор и бухгалтер пояснили, что Общество являлось оператором стимулирующей лотереи до декабря 2010 года, после чего, в связи с изменениями законодательства, данная деятельность по проведению лотереи Обществом была прекращена.

Согласно протоколу от 09.12.2010 осуществлено изъятие данного оборудования в количестве 112 единиц с обозначением соответствующих индивидуализирующих признаков, опечатанные печатью, скреплены подписями понятых и администратора лотерейного клуба (л.д. 13).

Рассмотрев материалы проверки, установив отсутствие у ООО "ЛотоРус" разрешения на проведение азартных игр, 10.12.2010 Инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зель И.Г. в отношении Общества вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и проведении административного расследования. С указанным определением законный представитель ООО "ЛотоРус" Чикишев Ф.Г. ознакомлен, о чем свидетельствует его подпись на определении от 10.12.2010.

Квалифицировав действия Общества по организации и проведению азартных игр без специального разрешения по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган в присутствии директора Чикишева Ф. Г. ООО "ЛотоРус" составил протокол N 001681 об административном правонарушении от 29.12.2010 года (л.д. 11).

На основании данного протокола Инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зель И.Г. обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "ЛотоРус" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

02.03.2011 Арбитражный суд тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Исходя из системного толкования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, Общество не согласно с заявителем, квалифицирующим его деятельность как деятельность по организации и проведению азартных игр.

В обоснование своей позиции податель жалобы ссылаясь на то, что он оказывает услуги по прокату игр на развлекательном оборудовании, при этом используемые им аттракционы иллюзионно-развлекательного типа "НовоСофт" не являются игровым оборудованием, что, по мнению Общества, подтверждается результатами технической экспертизы. Суд апелляционной инстанции не может признать данную позицию обоснованной, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что ООО "ЛотоРус" для осуществления своей деятельности используется оборудование с программой ЭВМ "МультиИгро", правообладателем которой является ООО "Шанс".

Согласно описанию данной программы, она предназначена для организации досуга путем проведения игр развлекательного характера без материального выигрыша и применяется в аппаратно-программных комплексах "Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный "НовоСофт". Программное обеспечение "МультиИгро" содержит 11 игр. Программа работает следующим образом - игрок выбирает вариант и количество розыгрышных очков, а затем запускает развлекательную программу соответствующей клавишей, в результате чего на мониторе аттракциона отображается вращение вращающих элементов. Если после остановки барабанов комбинации символов по вертикали, горизонтали или диагонали содержат в себе призовую комбинацию, программа сообщает об этом игроку. В случае выпадения выигрыша претенденту предлагается дополнительная попытка, в которой он может увеличить свой приз или потерять его.

Технической экспертизой исследовались системные платы программы ЭВМ "МультиИгро" и было установлено, что платы не являются игровыми, так как предназначены для работы в составе развлекательного аттракциона "Новософт".

Вместе с тем, результаты технической экспертизы не свидетельствуют о том, что именно на изъятом у ООО "ЛотоРус" оборудовании были установлены программы ЭВМ "МультиИгро", поскольку экспертиза проводилась исключительного в отношении самой программы. При этом договор подряда N 003/10 от 15.11.2010 о модернизации давальческого оборудования в "Аттракцион иллюзионно-развлекательного электронного типа "НовоСофт" ТУ 9685-001-94827705-2010", и описание программы "МультиИгро" не позволяют идентифицировать программное обеспечение, установленное на давальческом оборудовании, поименованном в приложении к договору подряда N 003/10 от 15.11.2010.

В этой связи ссылки Общества на результаты технической экспертизы, которые ни коим образом не связаны с исполнением договора подряда N 003/10 от 15.11.2010, не влияют на законность принятого судом первой инстанции решения и не опровергают его выводов.

Податель жалобы также указывает, что оборудование, используемое ООО "ЛотоРус", является развлекательным, а не игровым, что подтверждается сертификатами и техническим паспортом.

Однако, указание в технической документации назначения оборудования как развлекательного само по себе не опровергает выводы суда первой инстанции об осуществлении Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Названные обстоятельства также свидетельствуют о нецелесообразности проведения технических экспертиз и получения технических заключений оборудования, используемого Обществом для организации спорной деятельности.

Податель жалобы считает, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к ответственности.

Однако, следует заметить, что статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождает Общество от обязанности доказывания, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Таким образом, ООО "ЛотоРус" утверждая, что спорное оборудование не является игровым, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, достоверных доказательств в обоснование своей позиции не представило, что также свидетельствует о ее несостоятельности.

Вместе с тем, оценив условия использования Обществом спорного оборудования в совокупности с объяснениями посетителей клуба, описанием алгоритма игры, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что фактически Общество при помощи спорного оборудования осуществляло проведение азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В рассматриваемом случае результаты игры в развлекательном центре Общества не зависят от каких-либо способностей игрока, а определяются случайным образом, задача игрока заключается лишь в распределении ставок относительно предполагаемых им выигрышных комбинаций символов.

Размер ставок зависит от уплаченных посетителем денежных средств за участие в игре на аппарате, то есть допуск участников к развлекательным играм осуществляется на возмездной основе под условием возможного выигрыша, что фактически свидетельствует об организации Обществом именно азартной игры

Выигрыш в данном случае определяется не в денежных средствах, а в баллах, количество которых фиксируется на слип-чеке, выдаваемом игроку по результатам игры, слип-чек в свою очередь удостоверяет право игрока принять участие в розыгрыше автомобиля при наборе определенного количества баллов.

При этом понятие выигрыша на оборудовании, используемом Обществом, подпадает под определение указанное в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которым выигрыш представляет собой определенный имущественный интерес, правообладателем которого становится участник азартной игры, являющийся победителем в соответствии с правилами азартной игры, установленными ее организатором.

Исходя из законодательно закрепленного определения выигрыша, можно сделать вывод о том, что имеются различные виды выигрыша, которые передаются победителю, в том числе и виде имущественных прав, в частности права игрока принять участие в розыгрыше автомобиля при наборе определенного количества баллов.

Риск в данном случае выражается в виде степени вероятности неполучения необходимого для выигрыша количества баллов после уплаты за игру денежных средств. Соглашение о выигрыше заключается с использованием публичной оферты организацией и лицом, уплатившим за участие в игре.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о том, что в деятельности Общества отсутствуют признаки проведения азартных игр, несостоятелен.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у ответчика отсутствует, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля ООО "ЛотоРус", материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Названные выше обстоятельства, правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод апелляционной жалобы о незаконной конфискации оборудования, не принадлежащего Обществу на праве собственности.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении предпринимателя к административной ответственности, Арбитражный суд Тюменской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Более того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя.

Апелляционный суд находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.04.2011 N 6-П, поскольку названным постановлением признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Между тем, в рамках настоящего апелляционного производства рассматривается, в том числе, правомерность конфискации орудия производства по санкции части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Несоответствие положений части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения допускают конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение, названным постановлением не установлено.

Из апелляционной жалобы усматривается, что Общество, ссылаясь на означенное постановление Конституционного Суда Российской Федерации, исходило из общих принципов, заложенных в названном постановлении, а именно: невозможности допущения конфискации орудия правонарушения в качестве административного наказания у собственника этого имущества, не привлеченного к административной ответственности и не признанного в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения.

Между тем, в пункте 5 названного постановления Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что признание положений части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях во взаимосвязи с частью 1 его статьи 3.7 не соответствующими Конституции Российской Федерации не означает, что федеральный законодатель лишается права внести в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях изменения, касающиеся условий и порядка конфискации имущества, явившегося орудием совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, если данное административное правонарушение совершено не собственником этого имущества, а иным лицом, которому оно было передано для противоправной деятельности.

Таким образом, апелляционный суд находит, что в названном постановлении Конституционный Суд Российской Федерации не выразил однозначной позиции о незаконности конфискации имущества у собственника, не привлеченного к административной ответственности, в рамках санкций по иным правонарушениям.

В Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует ограничительное положение о допустимости ответственности в виде конфискации лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя, тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий или предметов, не принадлежащих нарушителю на праве собственности, что нашло свое отражение в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.1999 N 8-П и определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.11.2001 N 202-О.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Апелляционный суд находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что при проведении проверки административный орган допустил процессуальные нарушения.

Согласно части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Как усматривается из материалов дела, указанные процессуальные действия проводились в соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в присутствии двух понятых и администратора лотерейного клуба Сабирзянова Р.Ш.

Согласно части 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что присутствующий при названных мероприятиях администратор лотерейного клуба, по сути, выступал доверенным лицом Общества и был уполномочен на подписание протоколов осмотра и изъятия

Судом апелляционной инстанции установлено, что протокол от 29.12.2010 об административном правонарушении составлен в присутствии директора Общества Чикишева Ф.Г., о чем свидетельствует его подпись в указанном протоколе.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в минимальном размере.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2011 по делу N А70-447/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

О.Ю. Рыжиков Е.П. Кливер