Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 15АП-5556/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-32658/2010

29 июня 2011 г.

15АП-5556/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фомич Виктории Владимировны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.04.2011 г. принятое в составе судьи Миргородской О.П. по делу N А32-32658/2010 о взыскании 207 201 руб. 43 коп.

по иску: открытого акционерного общества "Ростелеком"

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Фомич Виктории Владимировне

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Южная телекоммуникационная компания" Краснодарский филиал Южный УЭС Анапский ЛТУ обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к ИП Фомич В.В. о взыскании 207 201 руб. 43 коп. задолженности за оказанные услуги связи по договору N 1886 от 01.06.2009 г..

Решением суда от 14 апреля 2011 г.. удовлетворено ходатайство истца о процессуальной замене истца.

Истец ОАО "Южная телекоммуникационная компания" Краснодарский филиал Южный УЭС Анапский ЛТУ, г. Анапа ИНН 2308025192, заменен на ОАО "Ростелеком" ИНН 7707049388, г. Санкт - Петербург.

С ИП Фомич В.В. взыскано в пользу ОАО "Ростелеком", г. Санкт - Петербург 207 201 руб. 43 коп. основного долга, 9 144 руб. возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом ИП Фомич В.В. обжаловало его в порядке предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить в иске отказать, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, поскольку между сторонами не было достигнуто согласие по поводу заключения приложения к договору, предметом которого являлось предоставление услуг к сети Интернет, поэтому по мнению заявителя исключаются обстоятельства по исполнению обязательств в соответствии с условиями договора и требованиями закона. Кроме этого ФЗ "О связи" возлагает на оператора обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи, обеспечить их защиту от несанкционированного доступа к ним.

Представители сторон в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещены. Истец представил отзыв на жалобу, в которой против ее удовлетворения возражает, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Дело рассматривается на основании ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в виду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 01.06.2009 г.. между истцом и ответчиком заключен договор возмездного оказания услуг электросвязи N 1886, сроком действия до 01.06.2010 г..

Истец является коммерческой организацией (оператором связи), основным видом деятельности, которой является оказание услуг связи населению на платной основе.

Группой продаж и обслуживания клиентов Анапского ЛТУ ответчику был открыт лицевой счет N 1886 в котором велся учет количества номеров телефонной сети ответчика, а также учет движения денежных средств, поступающих от ответчика в счет оплаты за оказанные услуги электросвязи (Автоматизированная и сертифицированная биллинговая система расчетов АСР "КУРС" ).

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе, как правильно указал суд первой инстанции, является договором возмездного оказания услуг.

Согласно статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Оплата за оказанные услуги должна производиться в срок и в порядке указанные в договоре возмездного оказания услуг в соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации.

07.09.2009 г.. ИП Фомич В.В., г. Анапа обратилось просьбой подключить ADSL на номер телефона 3 - 24 - 47 установленный по адресу г. Анапа, ул. Советская, д. 23, с тарифным планом малый бизнес.

Для доступа к сети Интернет с возможностью идентификации абонента, пропуска и учета трафика (потребленных услуг) выделенная телефонная линия должна иметь уникальный на всем пространстве Интернет идентификатор I (IP-адрес - в случае пользования услугами сети Интернет с применением I статической адресации) или идентификаторы (логин и пароль - в случае I пользования услугами сети Интернет с применением динамической адресации).

Судом установлено, что ответчик пользовалась услугой доступа в сеть Интернет с авторизацией по логину и паролю с выделением на сессию IP адреса. Индивидуальные настройки для входа в сеть Интернет (логин-пароль), идентифицирующие ее абонентское устройство (модем) и определяющие пропускную способность сети передачи данных (скорость потребления Интернет-трафика в соответствии с выбранным трефным планом) и выданы абоненту.

Истец в материалы дела представил, сессии выходов в сеть Интернет абонента индивидуальному предпринимателю Фомич Виктории Владимировне, г. Анапа ОГРН 308230129800018, а также детализацию потребленного трафика в сети Интернет.

Согласно расчета представленного истцом за период с 01.02.2010 г.. по 28.02.2010 г.. стоимость оказанных услуг составила 207 201 руб. 43 коп.:

За октябрь 2009 г.. - Абонентская плата за один IP - адрес 500 руб., превышение по входящему трафику - 632.8000 руб. всего начислено 1 132 руб. 80 коп., что с учетом НДС составило 1 336 руб. 70 коп.

За ноябрь 2009 г.. - Абонентская плата за один IP - адрес 500 руб., превышение по входящему трафику - 130 186 руб. всего начислено 130 686 руб. 80 коп., что с учетом НДС составило 154 209 руб. 48 коп.

За декабрь 2009 г.. - Абонентская плата за один IP - адрес 500 руб., превышение по входящему трафику - 42 428, 4000 руб. всего начислено 50 065 руб. 51 коп., что с учетом НДС составило 42 664 руб. 84 коп.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчик пояснил, что указанное истцом количество гигабайт, он не мог скачать.

В качестве свидетеля в судебном заседании был допрошен Илющенко А.В. который работал у ответчика в качестве системного администратора.

При этом он пояснил, что использовал Интернет только в рабочее время на одном компьютере, указав, что скорость не позволяла скачать 50 гигабайт в день.

Данный довод судом первой инстанции обоснованно не принят, поскольку, согласно представленной в материалы дела ответа Фомич В.В., от инженера группы продаж и обслуживания корпоративных клиентов N 5 от 12.01.2010 г.. указано, что в связи с несогласием с начисленными за услуги сети Интернет по технологии хDSL проведено служебное расследование, в результате мероприятий проведенных станционной и линейной группами, выяснено, что посторонних подключений не обнаружено, сбоев в работе станционного оборудования в ноябре, декабре не было.

Доказательств обратного, ответчик в судебное заседание в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

При этом, согласно п. 8.8 договора абонент несет ответственность за получение услуг электросвязи, оказываемых с любого, принадлежащего ему, абонентского устройства (оконченного оборудования).

Ответчиком не представлено доказательств того, что выделенной линией для выхода в Интернет пользовалось иное лицо. Являясь собственником, компьютера и арендатором помещения, должен был предпринять все зависящие меры для не допущения посторонних лиц к средствам связи, в том числе выхода в Интернет.

Кроме того, для входа в Интернет необходимо ввести логин и пароль, которые известны ответчику, доказательств использования логина и пароля, принадлежащих ответчику иным лицом не представлено.

Основанием для выставления счета пользователю являются данные, полученные с помощью специального оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг связи. Счет, выставляемый абоненту за услуги связи, является расчетным документом, отражающим данные о денежных обязательствах абонента.

Задолженность ответчика за оказание услуг связи составила 207 201 руб. 43 коп., что подтверждается материалами дела, в том числе детализацией счетов за предоставленные услуги электросвязи, расшифровкой услуг электросвязи.

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Основанием для оплаты оказанных абонентом услуг является счет, составляемый на основании показаний сертифицированного оборудования учета объема оказанных услуг.

В 2009 году выход в сеть Интернет с использованием учетных данных карты осуществлялся с различных оконечных абонентских устройств. Уникальным идентификатором, присваиваемым каждой единице оборудования компьютерных сетей является MAC-адрес. В ходе служебного расследования установлены МАС-адреса этих устройств, перечисленные в таблице ниже по тексту:

0000.f082.f4cf	0013.7767.bc50	0017.31b3.9245	0022.1599.05a7
0001.4af2.bl7f	0013.7793.fl23	0018.f313.ele5	0022.15a4.e43a
0002.cf98.7afc	0013.d3a2.49a5	0019.dbaf925d	0023.543c.4299
0004.617a.ad01	0013.d460.113a	001a.9237.352e	0023.8bfd.efa0
0004.617e.9f86	0013.d47d.be92	001c.f0a6.d2d9	0024.8c7a.970b
0008.al7c.26d9	0014.2bl4.6ccd	001d.608flb59	0024.8ce0.02ff
000c.7624.d65f	0014.2bl4.6cce	001e.6810.e00a	0026.182d.ea05
000d.8843.claf	0014.8583.71al	001e.683d.b379	00c0.9f61.85ec
000fea5f2a9d	0016.367b.dc87	001e.683d.b553	4c00.1072.04c7
0011.2f38.5422	0016.d34c.3836	0021.9787.c3ae	90e6.ba3c.caff
0011.4341.e205	0016.e652.9368	0021.9bd7.5298
0011.5b7a.d319	0017.3170.f822	0022.1587.5b04

Такое количество оконечных абонентских устройств не характерно для одного пользователя услуг передачи данных и однозначно указывает на использование учетных данных либо для предпродажной настройки и последующей проверки оборудования в офисе, либо для настройки оборудования непосредственно у клиента. В случае такого использования учетных данных существует вероятность их компрометации и передачи третьим лицам.

Письмом на имя ИП Фомич В.В. направлен ответ, а также распечатки детализации потребленного трафика, зафиксированного станционным оборудованием и автоматизированной системой расчета "ONYMA".

Так же данным письмом было указано на необходимость обращения в УВД по Анапскому району в случае подозрения на компрометацию логина и пароля абонента, посредством которых осуществляется выход в сеть интернет.

Федеральный закон "О связи" N 126-ФЗ (пункт 3 статьи 7) возлагает на оператора обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обеспечивать их защиту от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи и сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) . Соответствующие требования содержат Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.06.1995 N 578.

Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г.. N 575 закреплены обязательства Абонента, получающего услугу доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей , в том числе к сети Интернет, предпринимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения ( п.28 Правил).

Следовательно, информация должна быть защищена, что и закреплено Федеральным законом "Об информации ,информационных технологиях и о защите информации" (" О защите информации" N 149-ФЗ от 27.07.32006г.), в п.4 статьи 16, где сказано, что обладатель информации обязан обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации, недопущения воздействия на технические средства, постоянный контроль за обеспечением уровня защищенности информации.

Отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

В пункте 41 Правил оказания услуг установлено, что плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации. Оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных услуг связи по передаче данных в течение 5 дней с даты выставления этого счета (пункт 50 Правил оказания услуг связи).

Согласно заявке подключение к сети Интернет абонента произведено по тарифному плану " малый бизнес ".

В представленных истцом распечатках показаний оборудования АСР "Онима" (л.д. 15-29, 188-215) указано количество входящего трафика по каждому соединению абонента. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 896 "Об утверждении Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации", установлено, что оборудование, используемое операторам связи для учета объема оказанных услуг, и автоматизированные системы расчетов подлежат обязательной сертификации. У истца автоматизированные системы расчетов за услуги связи сертифицированы, что подтверждается Сертификатом соответствия, регистрационный номер: ОС-З-СТ-0168 срок действия с 06.02.2008 г.. 06.02.2011 г..

В соответствии с пунктом 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные междугородные и международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема услуг телефонной связи.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На момент рассмотрения дела ответчик не представил доказательств оплаты задолженности. Своими действиями ответчик нарушил взятые на себя договорные обязательства и права истца, которые в силу ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а требование о взыскании суммы задолженности в размере 207 201 руб. 43 коп. на основании статей 307-310, 424, 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат удовлетворению.

Довод заявителя жалобы об отсутствии подписанного соглашения на предоставление услуг доступа в сеть Интернет не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку соглашение о предоставлении доступа к сети Интернет является Приложением N 3 к договору возмездного оказания услуг электросвязи, который заключен с ответчиком ИП Фомич В.В. 01.06.2009 г.. N 1886.

Абонент ИП Фомич В.В. письмом от 21.07.2009 г.. выразил свою волю на подключение к сети Интернет по технологии хDSL с выбранным планом "Малый бизнес", что подтверждается нарядом на подключение N 175 от 01.08.2009 г.., что также подтверждается сессиями выхода в сеть Интернет с использованием аутентификационных данных (логин и пароль) абонента ИП Фомич В.В., тем самым подтвердив свое волеизъявление на принятие этой услуги. Отказ от получения услуги ИП Фомич В.В. не заявлял, в материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Более того, абонентом ИП Фомич В.В. были оплачены предоставленные услуги за период с 01.08.2009 г.. по 30.09.2009 г.., что подтверждается выписка лицевого счета абонента и движением денежных средств по счету.

Фактическое пользование потребителем услуги обязанной стороны следует считать в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги. Поэтому данные отношения рассматриваются как договорные. Данный вывод находит подтверждение в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 г.. N 14 (пункт 2). Таким образом, в силу ст. 781 ГК РФ фактически оказанные услуги подлежат оплате.

Довод заявителя жалобы о том, что ФЗ "О связи" возлагает на оператора обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи, обеспечить их защиту от несанкционированного доступа к ним не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку материалы дела не содержат доказательств заключения дополнительного договора, предусматривающего обязанность истца осуществлять действия по защите информационных ресурсов ответчика, довод ответчика о том, что именно истец, оказывая спорные услуги связи, должным образом не осуществлял контроль предоставления услуг надлежащим образом, материалами дела не подтвержден. Ответчиком также не представлены в материалы дела бесспорные доказательства несанкционированного доступа к сети Интернет иных лиц, как и доказательство получения истцом заявления о блокировке идентификаторов доступа.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Судом первой инстанции дана оценка всем доводам, приведенным ответчиком по рассматриваемым вопросам, в том числе по указанным в апелляционной жалобе, поскольку в ней, по существу, ответчик повторяет все то, на что ссылался ранее, и это отражено в принятом судебном акте.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, несостоятельны и не влияют на правильность принятого по делу судебного акта.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Краснодарского края правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены оспариваемого судебного акт, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 14 апреля 2011 года по делу N А32-32658/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина