Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 03АП-1929/11

"27" июня 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-19002/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "17" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Красноярсккомбытоптторг"): Голубь С.С., представителя по доверенности N 1 от 22.11.2010, Прохоренко Н.А., представителя по доверенности N 54 от 01.06.2011, Мушта А.Н., представителя по доверенности N 53 от 01.06.2011,

от антимонопольного органа: Елькина П.Д., представителя по доверенности N 27 от 14.01.2011, Барановой А.В., представителя по доверенности N 4 от 11.01.2011,

от третьего лица (ООО "Флами"): Ермолаева Е.А., представителя по доверенности N 11 от 05.04.2010, Миронович С.В.. представителя по доверенности N 12 от 01.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 30 марта 2011 года по делу N А33-19002/2010, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярсккомбытоптторг" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю об оспаривании решения N 480-10-10 от 9 декабря 2010 года, предписаний (два) о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства по делу N480-10-10 от 9 декабря 2010 года, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 480-10-10 от 9 декабря 2010 года, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу N 480-10-10.

Руководствуясь статьей 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд привлек к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований общество с ограниченной ответственностью "Флами", общество с ограниченной ответственностью "Красноярскэнергосбыт", поскольку судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 марта 2011 года признано недействительным решение N 480-10-10 от 9 декабря 2010 года, предписания (два) о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства по делу N 480-10-10 от 9 декабря 2010 года, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 480-10-10 от 9 декабря 2010 года, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу N 480-10-10, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в отношении открытого акционерного общества "Красноярсккомбытоптторг".

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- вывод антимонопольного органа о квалификации действий ОАО "Красноярсккомбытоптторг" по взиманию затрат на техническое обслуживание ТП-382 и силовых кабелей как взимание платы за передачу электрической энергии в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии является правомерным; ОАО "Красноярсккомбытоптторг" обоснованно признан нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с взиманием обществом платы с ООО "ФЛАМИ" за передачу электрической энергии в период с 01.12.2007 по 01.09.2010 в отсутствие утверждённого тарифа на передачу электрической энергии,

- антимонопольный орган правомерно признал действия ОАО "Красноярсккомбытоптторг" по направлению письма (исх. N 553 от 01.10.2010) о понуждении заключить договор N Д171 с 01.11.2010 под угрозой ограничения подачи электроэнергии вплоть до полного ее отключения нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку направление данного письма создало реальную угрозу ограничения подачи электроэнергии.

Открытое акционерное общество "Красноярсккомбытоптторг" не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью "Флами", общество с ограниченной ответственностью "Красноярскэнергосбыт" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых поддержали доводы антимонопольного органа.

ООО "Красноярскэнергосбыт", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) и приложением к протоколу судебного заседания от 03.06.2011, в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного лица.

Представителем антимонопольного органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письма ОАО "Красноярсккомбытоптторг" в адрес "Энергосбыта" (исх. N 41 от 19.03.2004); дополнительного соглашения о внесении изменений в договор электроснабжения N 1166 от 16.03.1995.

В соответствии частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку антимонопольным органом не обоснована уважительность причин непредставления указанных документов в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между открытым акционерным обществом "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и открытым акционерным обществом "Красноярсккомбытоптторг" (абонент) заключен договор N 1166 на электроснабжение от 2 октября 2006 года, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии и обеспечить подачу электрической энергии и предоставление взаимосвязанных услуг, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и услуги.

Между открытым акционерным обществом "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью "Флами" (абонент) заключен договор N 10683 на электроснабжение от 4 февраля 2010 года, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии и обеспечить подачу электрической энергии и предоставление взаимосвязанных услуг, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и услуги.

Между открытым акционерным обществом "Красноярсккомбытоптторг" (абонент) и обществом с ограниченной ответственностью "Флами" (субабонент) заключен договор N Д 277 на электроснабжение от 1 января 2007 года, согласно которому абонент с согласия электроснабжающей организации через присоединенные сети (ТП-382) передает, а субабонент получает электрическую энергию и оплачивает ее.

1 октября 2010 года открытым акционерным обществом "Красноярсккомбытоптторг" в адрес общества с ограниченной ответственностью "Флами" направлено письмо N 553, которое содержит сведения о направлении в адрес общества с ограниченной ответственностью "Флами" договора N Д 171 на долевое содержание и эксплуатацию подстанции N 382 и калькуляции, указано следующее: "_ прошло 30 дней, а с Вашей стороны никаких предложений не поступило. Если Вас не устраивают наши расчеты, просим дать свои предложения или представить расчеты для рассмотрения. Не принятие с Вашей стороны мер к заключению Договора приведет к тому что 01.11.2010 года Вас будет ограничена подача электроэнергии вплоть до полного отключения".

Общество с ограниченной ответственностью "Флами", полагая, что открытым акционерным обществом "Красноярсккомбытоптторг" нарушено антимонопольное законодательство, обратилось с заявлением в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

По результатам рассмотрения данного заявления приказом УФАС по Красноярскому краю N 746 от 11.10.2010 в отношении ОАО "Красноярсккомбытоптторг" возбуждено дело N 480-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". 9 декабря 2010 года Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства рассмотрела дело N 480-10-10 и приняла решение, которым признала (1) взимание ОАО "Красноярсккомбытоптторг" платы с общества с ограниченной ответственностью "Флами" за передачу электрической энергии в период с 1 декабря 2007 года по 1 сентября 2010 года в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", (2) действия ОАО "Красноярсккомбытоптторг" по направлению письма N 553 от 1 октября 2010 года о понуждении заключить договор N Д 171 с 1 ноября 2010 года под угрозой ограничения подачи электроэнергии вплоть до полного ее отключения нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выдала предписания следующего содержания:

- о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, а именно не препятствовать перетоку электрической энергии на объекты общества с ограниченной ответственностью "Флами"_;

- о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, а именно не требовать и не взимать с общества с ограниченной ответственностью "Флами" плату за переток электрической энергии _;

- о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно отозвать письмо N 553 от 1 октября 2010 года _;

- о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 314907,96 рублей.

Заявитель, полагая, что оспариваемыми решением и предписаниями антимонопольного органа незаконно нарушены его права, обратился в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N 480-10-10 от 09.12.2010 и выданные на его основе предписания не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции ошибочными.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет, в том числе следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания.

На основании изложенного, решение и предписания от 09.12.2010 по делу N 480-10-10 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции. Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный Федеральным законом "О защите конкуренции", а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5), антимонопольным органом соблюден.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 указанной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При этом, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что открытому акционерному обществу "Красноярсккомбытоптторг" вменяется нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства в рамках настоящего дела относятся:

- доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

- факт нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Суд апелляционной инстанции установил, что антимонопольный орган доказал факт доминирующего положения открытого акционерного общества "Красноярсккомбытоптторг" на соответствующем товарном рынке.

Аналитическим отчетом анализа определения экономического положения открытого акционерного общества "Красноярсккомбытоптторг" установлено, что общество "Красноярсккомбытоптторг" занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в границах месторасположения объектов электросетевого хозяйства ОАО "Красноярсккомбытоптторг" на территории промышленной площадки по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79 и прилегающих к ней территориях с долей более 100 %.

В соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере естественных монополий.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "ФЛАМИ" заключен договор на электроснабжение N 10683 от 04.02.2010, в расчетную схему которого (приложение N 3) первоначально не были включены объекты ООО "ФЛАМИ", расположенные по адресу г, Красноярск, ул. Калинина, 79.

В период с 24.03.2004 по 06.08.2010 электроснабжение объектов ООО "ФЛАМИ" по адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 79 осуществлялось на основании договоров на электроснабжение N 1166 от 16.03.1995 и N 1166 от 14.05.2007, заключенных между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ОАО "Красноярсккомбытоптторг", в которые ООО "Флами" было включено в качестве субабонента.

Энергоснабжение объектов ООО "Флами", расположенных по адресу г, Красноярск, ул. Калинина, 79, происходит через объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие ОАО "Красноярсккомбытоптторг" (план приватизации оптово-посреднической фирмы ООО "Красноярсккомбытоптторг", утвержденный председателем краевого комитета по управлению госимуществом от 30.05.1994; акт оценки стоимости зданий и сооружений по состоянию на 1 июля 1992 года, приложение N 1 к плану приватизации; инвентарное дело на ТП-382 и кабельную ЛЭП высокого напряжения; акт приемки в эксплуатацию трансформаторной подстанции от 09.12.1975).

Между ООО "Флами" и ОАО "Красноярсккомбытоптторг" заключен договор N Д277 на электроснабжение от 01.01.2007. Предметом указанного договора является передача ОАО "Красноярсккомбытоптторг" электрической энергии на объекты ООО "Флами" через присоединенные сети (ТП-382). Согласно пункту 4.6 данного договора ООО "Флами" дополнительно обязуется оплачивать 25% от суммы, предъявленной к оплате за потребленную электроэнергию, за техническое обслуживание подстанции (ТП-382) и электрокабелей, согласно выставленному ОАО "Красноярсккомбытоптторг" счету.

С учетом договоров на энергоснабжение N 1166 от 16.03.1995, N 1166 от 14.05.2007 и NД277 от 01.01.2007, гарантирующим поставщиком электроэнергии выступает ОАО "Красноярскэнергосбыт", абонентами - ОАО "Красноярсккомбытоптторг", ООО "Флами". Следовательно, заявитель, не являясь гарантирующим поставщиком, в период с 01.12.2007 по 01.09.2010 взимал с ООО "Флами" дополнительную плату за переток электроэнергии через его объекты электросетевого хозяйства для указанного потребителя.

За период с 01.12.2007 по 01.09.2010 ООО "Флами" перечислило ОАО "Красноярскэнергосбыт" денежные средства за потребленную электрическую энергию ОАО "Красноярсккомбытоптторг" (в размере 25 % от суммы, предъявленной к оплате за фактически потребленную ООО "Флами" электрическую энергию, согласно выставленному ОАО "Красноярсккомбытоптторг" счету) в размере 384 034 рублей 09 копеек, из них 69 126 рублей 13 копеек налога на добавленную стоимость. Данный факт подтверждается расшифровкой расчетов ООО "Флами" за электроэнергию с поставщиком ОАО "Красноярсккомбытоптторг" по договору N 277 от 01.01.2007; платежными поручениями N 5 от 09.01.2008 года, N 47 от 01.02.2008 года, N 89 от 03.03.2008 года, N 130 от 01.04.2008 года, N 195 от 04.05.2008 года, N 250 от 03.06.2008 года, N 305 от 01.07.2008 года, N 354 от 01.08.2008 года, N 406 от 05.09.2008 года, N 438 от 03.10.2008 года, N 493 от года, N 552 от 05.12.2008 года, N 5 от 11.01.2009 года, N 81 от 05.02.2009 года, N 142 от 05.03.2009 года, N 203 от 03.04.2009 года, N 291 от 05.05.2009 года, N 368 от 05.06.2009 года, N 432 от 03.07.2009 года, N 544 от 23.07.2009 года, N 517 от 05.08.2009 года, N 575 от года, N 668 от 05.10.2009 года, N 728 от 16.10.2009 года, N 870 от 18.11.2009 года, N 914 от 04.12.2009 года, N 85 от 25.01.2010 года, N 2 от 11.01.2010 года, N 91 от 28.01.2010 года, N 188 от 17.02.2010 года, N 106 от 05.02.2010 года, N 312 от 17.03.2010 года, N 247 от года, N 391 от 14.04.2010 года, N 476 от 14.05.2010 года, N 429 от 05.05.2010 года, N 566 от 15.06.2010 года, N 523 от 04.06.2010 года, N 654 от 15.07.2010 года, N 659 от 15.07.2010 года, N 764 от 19.08.2010 года; актом зачета взаимных требований (встречных обязательств) от 31.07.2010 года.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не представлено достаточных и необходимых доказательств того, что заявителем взималась с ООО "Флами" плата за переток электрической энергии, то есть допущено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" является ошибочным и не соответствует обстоятельствам дела.

25.05.2010 ООО "ФЛАМИ" обратилось к ОАО "Красноярсккомбытоптторг" (письмо исх. N 44 от 25.05.2010) с просьбой согласовать точку подключения от ТП-382, а также определить цену проложенных кабелей от подстанции до объектов ООО "ФЛАМИ", для решения последним вопросов по заключению прямого договора на электроснабжение с ОАО "Красноярскэнергосбыт".

Письмом исх. N 362а от 03.06.2010 ОАО "Красноярсккомбытоптторг" согласовало присоединение энергопринимающего устройства ООО "ФЛАМИ" по адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 79 по существующей схеме электроснабжения с компенсацией затрат на содержание кабельных линий и трансформаторной подстанции согласно заявленным мощностям.

12.07.2010 ООО "ФЛАМИ" направило письмо (исх. N 57 от 12.07.2010 года) в адрес ОАО "Красноярскэнергосбыт" с просьбой заключить дополнительное соглашение к договору N 10683 от 04.02.2010 на электроснабжение помещений, расположенных по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79.

03.08.2010 между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ООО "ФЛАМИ" заключено дополнительное соглашение о внесении изменений в договор на электроснабжение N 10683 от 04.02.2010, по которому в расчетную схему (приложение N 3) договора внесены объекты ООО "ФЛАМИ" по адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 79.

04.08.2010 ОАО "Красноярсккомбытоптторг" направило ОАО "Красноярскэнергосбыт" письмо исх. N 479 с просьбой об исключении субабонента ООО "Флами" из договора N 1166 на отпуск электроснабжения от 02.10.2006 с протоколом разногласий от 14.05.2007.

Письмом исх. N 490 от 12.08.2010 ОАО "Красноярсккомбытоптторг" направило в адрес ООО "ФЛАМИ" два экземпляра Договора N Д171 на долевое содержание и эксплуатацию кабеля и ТП-382 для рассмотрения и оформления его надлежащим образом.

13.08.2010 между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ОАО "Красноярсккомбытоптторг" заключено дополнительное соглашение о внесении изменений в договор на электроснабжение N 1166 от 14.05.2007, по которому с 06.08.2010 года из расчетной схемы договора исключены объекты ООО "ФЛАМИ" по адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 79.

Письмом исх. N 79 от 20.08.2010 ООО "ФЛАМИ" ОАО "Красноярсккомбытоптторг" о том, что не может подписать предложенный проект договора N Д171 по причине не подтверждения доли затрат ООО "ФЛАМИ" в размере 25% от фактической потребленной энергии.

31.08.2010 ОАО "Красноярсккомбытоптторг" направило в адрес ООО "ФЛАМИ" калькуляцию на долевое содержание и эксплуатацию высоковольтного кабеля 10 KB и ТП-382. (письмо исх. N 484 от 31.08.2010).

Письмом исх. N 553 от 01.10.2010 ОАО "Красноярсккомбытоптторг" сообщило ООО "ФЛАМИ" о том, что в случае не принятия мер к заключению Договора N Д171 с 01.11.2010 будет ограничена подача электроэнергии вплоть до полного отключения.

Материалами дела (в том числе, Аналитическим отчетом "Анализ состояния конкуренции на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии на территории промышленной площадки по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79 и прилегающих к ней территориях, договором на электроснабжение N Д277 от 01.01.2007, заключенным между открытым акционерным обществом "Красноярсккомбытоптторг" и обществом с ограниченной ответственностью "Флами"; договорами на электроснабжение N 1166 от 16.03.1995 и N 1166 от 14.05.2007, заключенными между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ОАО "Красноярсккомбытоптторг") подтверждается факт того, что ООО "Флами" может получить услугу электроснабжения в географических границах, определенных территорией промышленной площадки ОАО "Красноярсккомбытоптторг", расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79, только через электрические сети ОАО "Красноярсккомбытоптторг", т.е. заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в границах месторасположения принадлежащих ему объектов электросетевого хозяйства.

Иных хозяйствующих субъектов, которые оказывают или могут оказывать услуги по обеспечению перетока электрической энергии, минуя сети от открытого акционерного общества "Красноярсккомбытоптторг", нет.

Статья 210 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества.

Правоотношения в области электроснабжения, наряду с положениями о свободе в заключении, изменении и расторжении гражданских договоров, предусмотренными статьями 422, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются специальными правовыми нормами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (часть 1).

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (часть 2).

Согласно части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно части 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 33 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии в системе энергоснабжающей организации при условии немедленного уведомления абонента об этом. Интересы абонента указанным положением Гражданского кодекса Российской Федерации поставлены под особую защиту. Законодатель, ограничивая возможность перерыва в подаче, прекращения или ограничения подачи электроэнергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения строго определенным случаем, тем самым, признал способность указанных действий повлечь ущемление интересов абонента, причинение ему ущерба.

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (части 1, 3).

Законом предусмотрено право абонента на передачу энергии, принятой им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) (статья 545 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Часть 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусматривает, что присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Абзац 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусматривает, что сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства не вправе препятствовать передаче электрической энергии на другие объекты.

В соответствии с пунктом 1 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 они определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг.

Пунктом 2 указанных Правил дано определение "сетевой организации" - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 6 Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Из пункта 3 статьи 20 и пункта 4 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" следует, что тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются соответствующими региональными энергетическими комиссиями с учетом экономически обоснованных расходов на оказание таких услуг.

Согласно пункту 48 Правил тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

В соответствии с пунктами 5.2., 5.3., 5.3.1. "Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее -Методические указания), органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливаются среди прочего тарифы (цены) на услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность на розничном рынке электрической энергии (мощности), являющиеся неотъемлемой частью процесса поставки энергии, и перечисленные в разделе VI Основ ценообразования (пункт 5.3.):

Предельные минимальные и (или) максимальные уровни тарифов на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям устанавливаются Службой для каждого субъекта Российской Федерации и дифференцируются по уровням напряжения. Региональные органы в рамках указанных предельных уровней устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям для организаций, оказывающих данные услуги на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (пункт 5.3.1.).

Согласно пункту 43 Методических указаний расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются:

передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников);

поддержание в пределах государственных стандартов качества передаваемой электрической энергии;

содержание в соответствии с техническими требованиями к устройству и эксплуатации собственных электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей.

Из приведенных норм следует, что собственник и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства вправе взимать плату с лица, чье энергопринимающее устройство опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации, лишь в случае оказания услуг по передаче электрической энергии при наличии установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

В силу пункта 43 Методических указаний расходы на содержание электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей, являются составной частью тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Оценив характер сложившихся между ОАО "Красноярскэнергосбыт", ОАО "Красноярсккомбытоптторг" и ООО "Флами" правоотношений, суд апелляционной инстанции установил, что условие договора на электроснабжение N Д277 от 01.01.2007 о дополнительной оплате ООО "Флами" 25 процентов от суммы, предъявленной к оплате за потребленную электроэнергию, за техническое обслуживание подстанции (ТП-382) и электрокабелей согласно выставленному Абонентом счету, является условием об оплате не за поставку электроэнергии (электроснабжение), поскольку заявитель не является гарантирующим поставщиком, а оплатой за переток электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства ОАО "Красноярсккомбытоптторг" к объектам ООО "Флами".

Вместе с тем, договор на оказание услуг по передаче электроэнергии между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и ОАО "Красноярсккомбытоптторг" не заключался, так как заявитель не является сетевой организацией, имеющей право на заключение такого договора.

Из материалов дела следует, что заявитель не оказывает в установленном порядке услуг по передаче электрической энергии, соответствующие тарифы в отношении общества с ограниченной ответственностью "Красноярсккомбытоптторг" не устанавливались. Следовательно, общество с ограниченной ответственностью "Красноярсккомбытоптторг" не имеет права взимать плату за услуги по передаче электрической энергии. Условие пункта 4.3 договора на электроснабжение N Д277 от 01.01.2007 противоречит пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о квалификации действий ОАО "Красноярсккомбытоптторг" по взиманию затрат на техническое обслуживание ТП-382 и силовых кабелей как взимание платы за передачу электрической энергии в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии является правомерным. Следовательно, ОАО "Красноярсккомбытоптторг" обоснованно признан нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с взиманием обществом платы с ООО "ФЛАМИ" за передачу электрической энергии в период с 01.12.2007 по 01.09.2010 в отсутствие утверждённого тарифа на передачу электрической энергии.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемым решением антимонопольный орган правомерно признал действия ОАО "Красноярсккомбытоптторг" по направлению письма (исх. N 553 от 01.10.2010) о понуждении заключить договор N Д171 с 01.11.2010 под угрозой ограничения подачи электроэнергии вплоть до полного ее отключения нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вывод суда первой инстанции о том, что письмо N 553 от 01.10.2010 не является доказательством совершения ОАО "Красноярсккомбытоптторг" действий по воспрепятствованию перетоку электрической энергии, не нарушает прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Флами", является необоснованным.

Учитывая положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для признания общества нарушившим названное положение Закона о защите конкуренции доказыванию подлежат обстоятельства доминирования общества на конкретном товарном рынке, а также совершение обществом действий, свидетельствующих о злоупотреблении доминирующим положением.

Учитывая доминирующее положение ОАО "Красноярсккомбытоптторг" на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в границах месторасположения объектов электросетевого хозяйства ОАО "Красноярсккомбытоптторг" на территории промышленной площадки по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79 и прилегающих к ней территориях, наличие у данного хозяйствующего субъекта реальной возможности ограничить подачу электроэнергии на объекты ООО "Флами", направление заявителем спорного письма обществу "Флами" о понуждении заключить договор N Д171 с 01.11.2010 под угрозой ограничения подачи электроэнергии вплоть до полного ее отключения обоснованно расценено антимонопольным органом в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, заявитель не представил в материалы дела доказательств нарушения оспариваемыми ненормативными правовыми актами антимонопольного органа своих прав и законных интересов.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа от 09.12.2010 по делу N 480-10-10 соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Красноярсккомбытоптторг" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 09.12.2010 по делу N 480-10-10 и вынесенных на его основе предписаний от 09.12.2010.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" марта 2011 года по делу N А33-19002/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Красноярсккомбытоптторг" (ОГРН 1022402122050, ИНН 2463008931) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 09.12.2010 по делу N 480-10-10 и вынесенных на его основе предписаний от 09.12.2010.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова