Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 01АП-3238/11

г. Владимир

"01" июля 2011 г.

Дело N А79-1096/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2011.

Полный текст постановления изготовлен 01.07.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Кирилловой М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прохоровой Е.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по городу Новочебоксарску на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 22.04.2011 по делу N А79-1096/2011,

принятое судьей Афанасьевым А.А.,

по заявлению Отдела внутренних дел по городу Новочебоксарску о привлечении индивидуального предпринимателя Мужмарова Алексея Николаевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Отделом внутренних дел по г. Новочебоксарску (далее - ОВД по г. Новочебоксарск, административный орган) 03.02.2011 проведена проверка в принадлежащем индивидуальному предпринимателю Мужмарову Алексею Николаевичу (далее - предприниматель) помещении и расположенном по адресу: г. Новочебоксарск, ул. Винокурова, д. 29, на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки 03.02.2011 составлен протокол осмотра и вынесено определение о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении N 296.

По результатам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом ОВД по г.Новочебоксарск 14.02.2011 в отношении предпринимателя составлен протокол N 002274 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ОВД по г.Новочебоксарску в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 22.04.2011 суд отказал в удовлетворении заявленного требования.

ОВД по г.Новочебоксарску обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просил привлечь предпринимателя к административной ответственности.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует личная подпись Мужмарова А.Н. в протоколе, а также факт направления 07.02.2011 в адрес предпринимателя письма.

Расхождение в датах составления протокола и извещения административный орган объясняет неявкой предпринимателя 14.02.2011, в связи с чем дата составления протокола перенесена на 15.02.2011. Административный орган указал, что протокол был составлен по месту жительства предпринимателя и в его присутствии.

По мнению административного органа, материалами дела доказано наличие в действиях предпринимателя, состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административный орган ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, ходатайствовал о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью первой статьи 26.2 КоАП РФ наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 26.2 КоАП РФ фактические данные, являющиеся доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (части 2, 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения индивидуального предпринимателя о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, протокол об административном правонарушении должно быть составлен в присутствии индивидуального предпринимателя, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя, либо в его отсутствие, если имеются данные о его надлежащем извещении.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Из протокола об административном правонарушении от 14.02.2011 следует, что он не содержит конкретных сведений о событии административного правонарушения, а именно: не содержит указания на порядок и правила проведения азартных игр, на наличие соглашения о выигрыше и иных обстоятельств, свидетельствующих об организации и проведении предпринимателем азартных игр.

Протокол осмотра места происшествия от 03.02.2011 содержит лишь описание оборудования, находившегося по адресу: г. Новочебоксарск, ул. Винокурова, д. 29, и фамилии присутствующих лиц. При этом сам по себе данный документ не подтверждает факт осуществления вменяемой деятельности.

Кроме того, из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 14.02.2011 составлен в отсутствие предпринимателя.

В качестве доказательства надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административный орган представил уведомление, согласно которому предпринимателю было предложено явиться в ОВД по г. Новочебоксарску к 09 час. 00 мин. 14.02.2010.

При этом указанное уведомление было вручено предпринимателю вместе с протоколом об административном правонарушении лично лишь 15.02.2011, о чем имеются соответствующие отметки.

Журнал N 2435 учета подготовленных несекретных документов не является доказательством направления в адрес Предпринимателя извещения почтой, поскольку не содержит отметки органа почтовой связи и информации о наименовании отправляемой корреспонденции.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что административный орган не принял необходимых и достаточных мер для извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о несоблюдении административным органом процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности является правомерным и не противоречит материалам дела.

Допущенные административным органом нарушения являются существенными, возможность их устранения при рассмотрении дела об административном правонарушении отсутствует.

Кроме того, согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, не может быть признан доказательством по делу.

Исправление даты составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом не заверено, в связи с чем не принято во внимание.

С учетом изложенного Арбитражный суд Чувашской Республики правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования, поэтому апелляционная жалоба по доводам, в ней приведенным, удовлетворению не подлежит.

Суд правомерно разрешил вопросов об изъятом в ходе проверки оборудовании.

Арбитражный суд Чувашской Республики полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Уплата государственной пошлины при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрена, в связи с чем вопрос о ее взыскании не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 22.04.2011 по делу N А79-1096/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по городу Новочебоксарск - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Н. Кириллова Т.В. Москвичева