Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 07АП-4625/11

г. Томск

Дело N 07АП-4625/11

28 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кривошеиной С. В., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конгеровой Ю. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Епишкина Т. Д. по доверенности от 26.04.2011 года

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества Калининское Агентство недвижимости "Афина Паллада", г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 04 мая 2011 года по делу N А45-3665/2011 (судья Васютина О. М.)

по заявлению Закрытого акционерного общества Калининское Агентство недвижимости "Афина Паллада", г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

об отмене постановления от 24.02.2011 г.. N 06-11/11 о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Калининское Агентство недвижимости "Афина Паллада" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 24.02.2011 года N 06-11/11 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2011 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как вывод арбитражного суда о том, что в рассматриваемом случае положения ст. 2.9 КоАП РФ не применимы, является необоснованным и не соответствует материалам дела.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Управление в отзыве на жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению, так как административным органом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2011 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Обществом на основании договора по предоставлению коммерческого доступа к Интернет-сайту (раздел "Недвижимость") N 1668 от 26.01.2009 года, заключенному между ООО "Рекламное агентство НГС" (исполнитель) и ЗАО КАН "Афина Паллада" (заказчик), в сети Интернет по адресу http://newhomes.ngs.ru в ноябре-декабре 2010 года размещена информация следующего содержания: "НГС недвижимость... Вариант N 305324, опубликован 22.11 Продам 3-комнатную квартиру 3200 тыс.руб. (чистая продажа) цена за м2: 35 тыс. руб., Расположение - Новосибирск, Заельцовский район, ул. Кавалерийская, д.6. Площадь - Общая 91м2 жилая 56м2 Кухня 16 кв.м комнаты изолированные. Детали дом сдается в IV-2011. Квартира улучшенной планировки. Санузел раздельный. Есть балкон. Есть возможность установить телефон. Форма собственности инвестиционная. Контактная информация - Организация Калининское агентство Афина Паллада. Контактное лицо: Андрей Сергеевич. Телефон: (383 286-42-50 8-913-377-42-50. Адрес офиса: ул. Богдана Хмельницкого, 6 сайт: http://www.afina-pallada.ru E-mail: - "написать письмо", с размещением логотипа агентства недвижимости "Афина Паллада".

25.11.2010 года в Управление поступило обращение Ивановой Ю. Ю. (вх. N 9062 от 25.11.2010 года) в отношении Общества по факту размещения указанной информации на сайте http://realty.ngs.ru с нарушением законодательства о рекламе.

По данному обращению антимонопольным органом проведена внеплановая проверка, по результатам которой вынесено решение от 10.02.2011 года о признании Общества нарушившим п.п. 1, 2, 3, 4, 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 года "О рекламе".

Нарушения выразились в отсутствии в рекламе сведений о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, а также в указании в рекламе недостоверной информации о возможности приобретения определенной 3-х комнатной квартиры в определенном месте - у ЗАО Калининское агентство недвижимости "Афина Паллада", о цене товара - 35 000 (тридцать пять тысяч) рублей за м2, в то время как цена, установленная застройщиком ООО "Обь-Инвест", составляет 47 000 (сорок семь тысяч) рублей за кв. м.

По факту нарушения Обществом законодательства о рекламе Управлением 11.02.2011 года составлен протокол N 06-11/11 об административном правонарушении и вынесено постановление N 06-11/11 о назначении административного наказания от 24.02.2011 года, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая указанное выше постановление незаконным, Общество обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требование.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции действовавшей в спорный период) установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 1, 2, 3, 4, 20 указанной статьи недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара; об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара; об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 5, статьи 28 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в соответствии с договором по предоставлению коммерческого доступа к Интернет-сайту (раздел "Недвижимость") N 1668 от 26.01.2009 года, рекламодателем и рекламораспространителем рекламы является ЗАО Калининское агентство недвижимости "Афина Паллада" (ИНН 5410135882, ОГРН 1025403905240, место нахождения и почтовый адрес Общества: 630075, г. Новосибирск, ул. Богдана Хмельницкого, д.6).

ООО "Обь-Инвест" является застройщиком 24-этажного многоквартирного жилого дома по адресу: город Новосибирск, ул. Кавалерийская (далее - объект). Этапы и сроки реализации проекта: начало строительства - III квартал 2007 года, окончание строительства - IV квартал 2011 года.

Указанной организацией заключены договора N 18/06-2010 от 18.06.2010 года и N 12-10/10 от 12.10.2010 года возмездного оказания услуг с ООО "Грановит" и ООО "Центральное Агентство Недвижимости", согласно которым Исполнители (ООО "Грановит", ООО "Центральное Агентство Недвижимости") обязуются оказать услуги - осуществлять деятельность по привлечению физических и юридических лиц к долевому участию в строительстве объекта недвижимого имущества: 24-х этажного жилого дома со встроено-пристроенными общественными и офисными помещениями и 2-уровневой подземной автостоянкой по ул. Кавалерийская в Заельцовском районе города Новосибирска, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Указанные договоры предусматривают право Исполнителей на размещение достоверной информации об объекте в СМИ с целью привлечения новых участников долевого строительства.

В приложениях к договорам цена за кв.м трехкомнатных квартир (90,93/90,88/90,86м ) составляет 47 000 (сорок семь тысяч) рублей.

Кроме того, между ООО "Обь-Инвест" (заказчик) и ООО "ПОЛИС-Строй" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/06-2010 от 01.06.2010 года, согласно которому генподрядчик обязуется выполнить в полном объеме работы по строительству 24-этажного жилого дома со встроено-пристроенными общественными и офисными помещениями и 2-уровневой подземной парковкой на земельном участке с кадастровым номером 54:35:03:2985:0036 по ул. Ипподромская-Кавалерийская в Заельцовском районе города Новосибирска.

Оплата за выполненные генподрядчиком услуги осуществляется, в том числе, путем передачи прав по договорам участия в долевом строительстве указанного выше объекта, по которым генподрядчик приобретает права на жилые помещения, указанные в приложении N 02 к договору из расчета 47 000 (сорок семь тысяч) рублей за кв.м. При этом в указанном приложении отсутствует 3-х комнатная квартира общей площадью 91 кв.м по цене за кв.м. 35 000 (тридцать пять тысяч) рублей.

Материалами дела установлено, что на момент опубликования рекламы ООО "ПОЛИС-Строй" прав на трехкомнатную квартиру общей площадью 91 кв.м. не приобретало.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что размещать рекламную информацию о реализации имущественных прав на объект имеет право ООО "Обь-Инвест" (как застройщик), уполномоченные им организации (ООО "Грановит", ООО "Центральной Агентство Недвижимости"), и, в случаях предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, участник долевого строительства.

Как следует из письма ООО "Обь-Инвест" N 211 от 24.11.2010 года, между ООО "Обь-Инвест" и Обществом отсутствуют договорные отношения, в соответствии с которыми у данной организации возникали бы права на реализацию объекта третьим лицам.

Доказательств обратного заявителем в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

Следовательно, размещая рекламную информацию Общество получает преимущество перед ООО "Обь-Инвест", ООО "Центральное агентство недвижимости", ООО "Грановит" за счет указания более низкой цены одного квадратного метра объекта недвижимого имущества - трехкомнатной квартиры, находящейся по адресу: город Новосибирск, ул. Кавалерийская в Заельцовском районе, и в результате происходит перераспределение спроса в пользу заявителя.

В рассматриваемой рекламе указывается недостоверная информация о цене товара - 35 000 (тридцать пять тысяч) рублей за кв.м, в то время как цена, установленная ООО "Обь-Инвест", составляет 47 000 (сорок семь тысяч) рублей за кв.м.

Кроме того, в данной рекламе указывается недостоверная информация о возможности приобретения определенной 3-х комнатной квартиры в определенном месте - ЗАО Калининское агентство недвижимости "Афина Паллада", поскольку правами на оказание каких-либо услуг относительно указанной квартиры Общество не обладает.

При этом квартира, информация о которой указана в рекламе, является объектом долевого участия в строительстве 24-х этажного жилого дома со встроено-пристроенными общественными и офисными помещениями и 2-уровневой подземной парковкой на земельном участке с кадастровым номером 54:35:03:2985:0036 по ул. Ипподромская-Кавалерийская в Заельцовском районе города Новосибирска. Данная информация подтверждается договорами аренды земельного участка N N 50679, 50679/1, разрешением на строительство (продленное и измененное) N Ru 54303000-26/3-и (срок действия разрешения до 31.03.2012 года), проектной декларацией на многоэтажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями и 2-х уровневой подземной автостоянкой по адресу: ул. Кавалерийская в Заельцовском районе города Новосибирска (с изменениями от 30.09.2010 года, опубликованными 01.10.2010 года на сайте www.ob-invest.su).

Согласно ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе, реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

В рассматриваемой рекламе данная информация не указана, что является нарушением ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах Управление правомерно привлекло Общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению виновность лица в его совершении.

Согласно положениям ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из приведенных норм следует, что виновность юридического лица в совершении административного правонарушения определяется в зависимости от принятия им исчерпывающих мер по соблюдению требований действующего законодательства.

Доказательств того, что заявитель не имел возможности для соблюдения норм и правил законодательства о рекламе, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им были приняты все зависящую от него меры по их соблюдению, материалы дела не содержат.

При этом доводы Общества о том, что оспариваемая рекламная информация была предоставлена организацией, выполняющей подорожные работы на строящемся объекте недвижимости, на электронный почтовый ящик сотруднику заявителя, который самостоятельно без согласования с руководителем разместил поступившую ему информацию, указав для связи свои личные телефоны, являются несостоятельными, поскольку договор по предоставлению коммерческого доступа к Интернет-сайту (раздел "Недвижимость") N 1668 от 26.01.2009 года заключался ООО "Рекламное агентство НГС" (исполнитель) с ЗАО КАН "Афина Паллада" в лице генерального директора Карелина Юрия Владимировича (заказчик).

Неисполнение юридическим лицом требований законодательства вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работниками не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности. При этом вина Общества выражается, в том числе, в неосуществлении контроля в отношении исполнения должностных обязанностей сотрудниками.

Также обоснованно не принят во внимание довод Общества о том, что из давно сложившейся практики отношений подрядных организаций и агентств недвижимости следует, что подрядные организации посредством агентств недвижимости предлагают объекты недвижимости, не имея документов, подтверждающих свои права на предлагаемые объекты, поскольку в случае нахождения покупателя желающего приобрести предлагаемый объект недвижимости по предлагаемой цене, он заключает договор с самим застройщиком посредством подрядчика, а затем застройщик и подрядчик между собой оформляют отношения взаиморасчетов, в итоге покупатель приобретает квартиру по цене, предлагаемой в рекламе агентства недвижимости, так как данные обстоятельства не могут служить основанием для освобождения заявителя от обязанности соблюдать требования законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах следует признать, что действия Общества образуют состав вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как указано в п. 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемой ситуации, суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности деяния, приняв во внимание цели правового регулирования, круг потребителей рекламы и негативные последствия ее размещения, пришел к выводу о том, что действия Общества сопряжены с существенной угрозой охраняемым общественным отношениям.

Апелляционная инстанция считает, что эти выводы суда нельзя признать абстрактными; они мотивированы с учетом правильно установленных фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, основаны на приведенном официальном нормативном толковании закона и не подлежат переоценке.

Назначенное заявителю административное наказание отвечает его целям (ст. 3.1 КоАП РФ), принципам юридической ответственности, требованиям ст. 3.5 и 4.5 КоАП РФ.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2000 руб., уплаченная по платежному поручению N 148 от 05.05.2011 года, подлежит возврату Обществу из федерального бюджета как ошибочно уплаченная.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2011 года по делу N А45-3665/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу Калининское Агентство недвижимости "Афина Паллады" из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением N 148 от 05.05.2011 года государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Л. И. Жданова

Судьи

С. В. Кривошеина Т. А. Кулеш