Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 12АП-3351/11

г. Саратов

Дело N А12-19539/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2011.

Полный текст постановления изготовлен 30.06.2011

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бирченко А.Н.,

судей Грабко О.В., Жаткиной С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой М.М.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Кандаурова С.В., доверенность N 42/8221 от 27.12.2010,

от ответчика - Андреева М.В., доверенность от 26.08.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Регион"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2011 года по делу N А12-19539/2010 (судья Болдырев Н.Ю.),

по иску открытого акционерного общества "Сибур-Волжский" (далее - ОАО "Сибур-Волжский"),

к закрытому акционерному обществу "Регион" (далее - ЗАО "Регион")

третье лицо: открытое акционерное общество "ГИПРОИВ"

о взыскании убытков 16 628 229 руб.10 коп.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сибур-Волжский" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к ЗАО "Регион", уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , в котором просил взыскать с ЗАО "Регион" в пользу ОАО "Сибур-Волжский" ущерб в сумме 17 618 991 руб. 16 коп., в том числе: стоимость полной переделки некачественно выполненных работ для приведения в надлежащее состояние бетонного пола в цехе текстильной переработки полиэфирных технических нитей 12 458 367 руб., сумму выплаченного, но не погашенного аванса (за производство полов по акту выполненных работ N 182), а именно 5 005 124 руб. 16 коп., возмещение затрат на проведение досудебной экспертизы в размере 155 500 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2011 года по делу N А12-19539/2010 с учетом определения об исправлении опечатки от 11 апреля 2011 года с закрытого акционерного общества "Регион" в пользу открытого акционерного общества "Сибур-Волжский" взысканы убытки в размере 17 463 491 руб. 16 коп., а кроме того судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 89 022 руб. 36 коп., судебные издержки по оплате экспертизы в размере 594 720 руб.

.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Регион" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2011 года по делу N А12-19539/2010.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что экспертно заключение, на котором основан судебный акт имеет ряд нарушений, не позволяющим признать его допустимым доказательством по делу.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца возражает против доводов апелляционной жалобы, поддерживает отзыв, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел заявленное ходатайство и удовлетворил его, поскольку представленные документы имеют существенное значение для рассмотрения дела.

От ОАО "ГИПРОИВ" в материалы дела поступил отзыв с приложением дополнительных документов.

Арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел вопрос о приобщении представленных и приложенных к отзыву документов и удовлетворил его, поскольку представленные документы имеют существенное значение для рассмотрения дела.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу , указывая на недостоверность выводов эксперта.

Представитель истца возражает против назначения экспертизы, подтверждает то, что в настоящий момент полы демонтированы.

Арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел заявленное ходатайство и отказал в его удовлетворении, поскольку провести экспертизу не представляется возможным ввиду демонтажа полов, то есть объекта, необходимого для исследования.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства в их взаимной связи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд находит основания к отмене принятого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.05.2008 между ОАО "Сибур-Волжский" (заказчика) и ЗАО "Регион" (подрядчик) заключен договор подряда N 337/330 (том 1, листы дела 38 - 55), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по инвестиционному проекту "Реконструкция главного корпуса с созданием производства полиэфирных кордных тканей и технических нитей" в ОАО "Сибур-Волжский" по адресу: г. Волжский, ул.Александрова, 63, и ввести в эксплуатацию объект в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1).

Подрядчик сдает объект заказчику к 30.09.2009 (пункт 5.3 договора).

Согласно условиям договора объем работ и их стоимость уточняется дополнительными соглашениями.

07.07.2009 стороны заключили дополнительное соглашение N 23, согласно которому ответчик обязуется выполнить, а истец оплатить строительно-монтажные работы, в том числе работы по устройству полов в осях 9/10 - 24, А-Д.

20.07.2009 ОАО "Сибур-Волжский" перечислило на счет ЗАО "Регион " аванс по дополнительному соглашению N 23 в размере 8 871 143 руб. 16 коп.(платежное поручение N 7034).

27.08.2009 был подписан в двустороннем порядке, без каких-либо замечаний акт выполненных работ по форме КС -2 N 182 на сумму 11 680 278 руб. 39 коп. Работы по устройству бетонных полов были выполнены в осях 22-44/Б-Д (том 1, лист дела 63).

15.04.2010 между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 138 о расторжении договора подряда (том 2, листы дела 2-4).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец полагает, что работы по устройству полов выполнены с существенными недостатками, необходимо демонтировать существующие полы и выполнить новые.

Как видно из актов сверки, подписанных сторонами, по дополнительному соглашению N 23 у ответчика перед истцом числится задолженность в размере 5 005 124 руб. 16 коп. (том 3, листы дела 124, 128, 136)

Ответчик отказался выполнить работы по замене полов, в связи с чем истец обратился с иском в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из указанных норм закона, при взыскании убытков необходимо наступление трех условий, а именно лицо требующее возмещения убытков, должно доказать о нарушении своего права ответчиком, размер убытков, и причинную связь между причиненными убытками и противоправными действиями ответчика.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Для определения объема и качества выполненных ответчиком работ суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил ООО "Эрон".

Согласно заключению судебной экспертизы, проведенной по делу, выполненные ответчиком работы по устройству полов не соответствуют требованиям проектной документации, полы для использования по назначению, определенному условиями договора, не пригодны, необходима полная переделка полов, стоимость которой составит 12 458 367 руб.

Основываясь на выводах проведенной по делу экспертизы суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в сумме 17 618 991 руб. 16 коп.

Арбитражный апелляционный суд критически относится к выводам сделанным в экспертном заключении ООО "Эрон" относительно некачественно выполненного объема работ по устройству монолитных полов из сталефибробетона общей площадью 10000кв.м. и невозможности использования выполненного объема работ по назначению в полном объеме.

Так, ответчик не согласился с выводами эксперта, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, представив в материалы дела ( л.д. 90-91,т.7) заключение эксперта специализированной экспертной организации "МКВ" Зислина А.Л., в котором представлен расчет подстилающего слоя выполненных ответчиком полов и сделан вывод о том, что фактическая толщина подстилающего слоя значительно превосходит необходимые параметры при эксплуатации в принятых условиях, указывая и обосновывая выводы требованиями СНиП 3.04.01-87, предъявляющим требования к готовому покрытию пола.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы было заявлено в суде первой инстанции, о чем также подтвердил при рассмотрении апелляционной жалобы представитель истца. Однако повторная экспертиза для устранения противоречий в выводах и представленных ответчиком доказательствах относительно качества и объема выполненных некачественных полов проведена не была.

Оценка представленному в материалы дела расчету подстилающего слоя выполненного ООО "МКВ" Зислиным А.Л. не дана, а экспертом в заключении не рассчитывалась несущая способность подстилающего слоя, что исключает возможность проверить правильность выводов. В тоже время, несущая способность подстилающего слоя полов, согласно представленным документам ответчика ( качество которых оспаривается истцом) не только достаточна, но и превышает необходимую в несколько раз, а с учетом запаса прочности принятого при расчетах в 200 раз (см. Приложение отзыва на заключение ООО "Эрон" и л.д.90-91,т.7.). Для устранения указанных противоречий требуются дополнительные разъяснения специалистов.

Ответчик также оспаривает и объем некачественно выполненных работ, указывая на то, что расстояние между осями А2-Д составляет 58 метров и расстояние между осями 24-24 составляет 120 м. и, что даже без учета площадей занимаемых колоннами общая площадь в спорных осях может составлять 6960 кв.м., о чем дополнительно к апелляционной жалобе представлен отзыв на заключение эксперта Григорьева В.А, в котором ООО "МКВ" Зислин А.Л. указывает и обосновывает недействительность выводов эксперта в части указания общей площади некачественно выполненных полов в объеме 10000кв.м.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона " О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Во-первых, экспертное заключение ООО "Эрон" не содержит данных о порядке и количестве выбуренных ( отобранных) образцов для исследования, а также сам порядок хранения и исследования , нет данных о характере маркировки выбуренных образцом, куда и каким образом помещены на хранение, а также о количестве точек испытаний методом отрыва со скалыванием, и данных о том, что конкретно испытывалось, какие конкретно выбуренные (отобранные) образцы испытывались, из каких конкретно отобранных образцов. Каким образом вызывался и принимал участие в проведении экспертизы ответчик.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что при проведении экспертизы был нарушен порядок отбора проб бетона для исследования, а также сам порядок хранения и исследования образцов проб, что могло привести к ошибке и неточности выводов эксперта. Кроме того, в связи с отсутствием в экспертном заключении расчета несущей способности подстилающего слоя пола не представляется возможным достоверно сделать выводы о невозможности использования выполненного результата работ и о необходимости демонтажа пола в полном объеме.

Так, в качестве одной из возможных причин образования трещин экспертом было указано на недостаточное армирования стальными фибрами, в тоже время ответчик утверждает с учетом выводов и расчетов специализированной экспертной организации "МКВ", что даже полное отсутствие стальных фибр не может являться причиной образования трещин. Данный факт подтверждается требованиями СНиП 3.04.01-87 и

учитывая проверочный расчет подстилающего слоя основания полов, изложенный в отзыве на заключение ООО "Эрон" (см. приложение к апелляционной жалобе и материалы дела л.д.90-91,т.7 ), данный слой выполнен с многократным запасом, более того, проектом предусмотрено покрытие поверхности полов полимерным покрытием толщиной 5мм, что, в свою очередь, полностью исключает возможность истирания верхнего слоя сталефибробетонных полов, что делает недостоверным вывод эксперта о необходимости полного демонтажа выполненного объема работ.

Кроме того, при производстве экспертизы, Григорьевым В.А. было допущены процессуальные нарушения, так, в телеграммах от 27.01.2011 и 29.01.2011 соответственно ответчик обращал внимание на ограничение доступа при производстве отборов образцов для экспертизы представителей ЗАО "Регион", запрещение фото и видеосъемки при производстве экспертизы, а также нахождение в свободном доступе на территории ОАО "Сибур-Волжский" в период с 25.01.2011 по 27.01.2011 отобранных для экспертного исследования образцов бетона. Данные телеграммы были оставлены экспертом Григорьевым В.А. без ответа.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представитель ответчика заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу с целью устранения возникших разногласий в выводах эксперта относительно объема некачественно выполненных работ и определения возможности использования истцом выполненных ответчиком результата работ.

Арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел заявленное ходатайство и отказал в его удовлетворении, поскольку провести повторную экспертизу не представляется возможным ввиду демонтажа полов в полном объеме, о чем в судебное заседание истцом представлены доказательства ( договор подряда N N71/71 от 05.03.2011, заключенный истцом с ООО "Волгоспецтехника" с приложениями и актом приемки выполненных работ за май 2011 на демонтаж, локальные сметы, счет).

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, с учетом изложенных обстоятельств арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец не представил доказательств, подтверждающих наличие вины ответчика и доказанности размера убытков и причинной связи между убытками и действиями ответчика в причинении истцу убытков, в связи с чем в удовлетворении иска следует отказать.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют материалам дела.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 марта 2011 года по делу N А12-19539/2010 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Сибур-Волжский" в доход Федерального бюджета Российской Федерации госпошлину по делу 21 094 руб. 96 коп., а в пользу ЗАО "Регион" 2 000 руб. расходы по апелляционной жалобе.

Возвратить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда ЗАО "Регион" 300 000 руб., оплаченные по платежному поручению N 594 от 15.06.2011 за проведение экспертизы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Волгоградской области.

Пре Председательствующий

А. Н. Бирченко

Судьи

О.В. Грабко

С.А. Жаткина