Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 05АП-2796/11

г. Владивосток

Дело

01 июля 2011 г.

N А51-13162/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 29 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич,

при участии:

от ООО "МонолитСтрой" - Мазурова Е.С. (по доверенности от 16.04.2010), Чирьев М.А. (по доверенности от 04.10.2010),

от ООО "Примстроитель" - Шлыкова Е.А. (по доверенности от 17.06.2010),

от третьего лица - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Примстроитель"

апелляционное производство N 05АП-2796/2011

на решение от 25.03.2011

судьи Шклярова С.Н.

по делу N А51-13162/2010 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ООО "МонолитСтрой"

к ООО "Примстроитель"

третьи лица: ООО "Аргус-Арт"

о взыскании 5 176 588 рублей 50 копеек задолженности по первоначальному иску, возмещении 1 711 256 рублей 06 копеек убытков по встречному иску,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" (далее - ООО "МонолитСтрой") обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Примстроитель" (далее - ООО "Примстроитель") о взыскании задолженности в размере 5 176 588 рублей 50 копеек, в том числе 2 800 974 рублей 35 копеек основного долга по договору строительного подряда N 18/19 от 18.09.2009 и 2 375 614 рублей 15 копеек неустойки.

Определением от 04.10.10 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Аргус-Арт".

Определением от 23.11.2010 судом приняты к производству встречные исковые требования о признании недействительным акта о приемке выполненных работ от 20.01.2010 N 10, подписанного ООО "МонолитСтрой" в одностороннем порядке, о взыскании 1 711 256 рублей 06 копеек убытков.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчик уточнил встречные исковые требования, просил взыскать с ООО "МонолитСтрой" убытки в размере стоимости дополнительных материалов и работ, необходимость использования и выполнения которых вызвана допущенными подрядчиком недостатками, а именно - 1 686 242 рубля 98 копеек, требование о признании недействительным акта о приемке выполненных работ N 10 от 20.01.10 не поддержал.

Указанное уточнение встречного искового требования судом первой инстанции принято в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2011 исковые требования ООО "МонолитСтрой" с учетом произведенного судом первой инстанции зачета удовлетворены в части взыскания с ответчика 1 917 183, 37 рублей основного долга, 326 346, 78 рублей неустойки и 6 380, 42 рублей государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного искового требований в сумме 802 452 рублей отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Примстроитель" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований истца отказать в полном объеме и взыскать с ООО "МонолитСтрой" 1 257 669, 98 рублей убытков (с учетом дополнения к апелляционной жалобе).

В апелляционной жалобе относительно несогласия с решением суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований заявитель указал на необоснованность вывода суда первой инстанции о доказанности факта получения ответчиком документов от истца, подтверждающих факт выполнения последнего этапа работы и итогового акта о выполнении полного объема работ.

Заявитель жалобы также не согласился с размером подлежащей взысканию неустойки. Счел, что истцом при ее расчете принят неверный период исчисления.

Относительно удовлетворения встречных исковых требований заявитель жалобы не согласился с выводом судам первой инстанции об исключении из числа расходов, составляющих убытки ответчика, расходов, которые он понес при отделке наружного вентилируемого фасада здания. Согласно дополнительной смете на выполнение работ по монтажу навесного вентилируемого фасада в связи с выявленными дефектами железобетонного монолитного каркаса, составленной ООО "ПортСтрой", стоимость работ составила 384 960 рублей. Указал, что необходимость в дополнительных материалах подтверждена также заключением экспертизы. Экспертом при проведении экспертизы не принята во внимание указанная дополнительная смета в связи с непредставлением экспертам проекта навесного вентилируемого фасада и его корректировки. Вместе с тем, заявитель указал, что при производстве работ по монтажу фасада разработка проекта не требуется, расчет осуществляется на основании имеющейся проектной документации. Ответчик также указал, что эксперты при подсчете стоимости материалов и стоимости работ по устройству отделки стен (лист 27 экспертного заключения) исходили из стоимости таких работ за 1 кв.м. в размере 300 рублей, тогда как согласно произведенному ответчиком сметного расчету, приложенному к апелляционной жалобе, стоимость указанных работ составляет 198 рублей за 1 кв.м. На основании изложенного, заявитель жалобы счел, что размер подлежащих взысканию с истца убытков составляет 1 257 669,98 рублей.

В канцелярию суда от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзыве истец указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 06.06.2011 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям отзыва.

Определением от 06.06.2011 судебное заседание отложено на 27.06.2011 в связи с необходимостью предоставления дополнительных доказательств по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции 27.06.2011 представитель ответчика также поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнения к ней.

Представитель истца на доводы жалобы возразил, счел ее не подлежащей удовлетворению.

В канцелярию суда от истца поступили документы во исполнение определения от 06.06.2011.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 29 июня 2011 года до 11 часов 45 минут в помещении Пятого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул.Светланская, д.115, зал N 312 в связи с необходимостью изучения расчетов сторон. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 АПК РФ" путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

В заседании суда апелляционной инстанции 29.06.2011 представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы и дополнения к ней настаивал, представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возразил.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об изменении решения суда первой инстанции.

Из материалов дела апелляционная коллегия установила, что 18.09.2009 между ООО "МонолитСтрой" (подрядчик) и ООО "Примстроитель" (заказчик) заключен договор строительного подряда N 18/09, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте по ул. Тигровая, 19 в г. Владивостоке (далее - объект). Подрядчик обязуется выполнить работы по возведению монолитного железобетонного каркаса собственными и привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями настоящего договора, проектно-сметной и исполнительной документацией. Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ принять результаты выполненных работ и оплатить их в порядке и сроки, указанные в договоре.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость поручаемых подрядчику по настоящему договору строительно-монтажных работ (включая работу машин, механизмов и стоимость материалов) составляет 16 000 рублей, в том числе НДС 18%, за один метр кубического монолитного каркаса. Общая стоимость договора открытая и определяется исходя из фактически выполненных объемов работ, согласно форм КС-2, КС-3.

Пунктами 8.1, 8.2 договора установлено, что расчеты производятся за фактически выполненные подрядчиком работы в течение 3 рабочих дней после подписания акта приемки выполненных работ и предоставления документов согласно п. 7.5 договора.

Сроки выполнения работ: начало производства работ - с момента подписания; окончание - 22.01.2010 (п. 5.1 договора).

Из анализа положений раздела 7 договора следует, что заказчик обязан приступить к приемке работ не позднее 1 рабочего дня со дня его извещения подрядчиком о готовности к сдаче очередного этапа работ. Приемка выполненных работ осуществляется оформлением акта приемки выполненных работ формы КС-2, который подписывается заказчиком и подрядчиком. Одновременно с указанным актом подписывается и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3. Срок рассмотрение и подписание актов КС-2, КС-3 (мотивированного отказа от их подписания) заказчиком - 2 рабочих дня момента предоставления данных документов.

В силу п. 5.7 договора датой фактического окончания работ подрядчиком считается дата подписания заказчиком акта приемки полного объема поручаемых по настоящему договору работ, который должен быть подписан одновременно с подписанием акта приемки выполненных работ (формы КС-2 и КС-3) на последний по настоящему договору этап работ в соответствии с п. 7.5 договора.

На основании п. 3.9 договора подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон строительных нормах и правилах. При этом подрядчик гарантирует качество результата выполненных работ в течение 36 месяцев с момента приемки результата его работы заказчиком (п. 9.2 договора). Пунктом 9.4 установлено, что при обнаружении недостатков и дефектов, возникших по вине подрядчика, стороны составляют рекламационный акт, в котором фиксируют дату обнаружения недостатков и дефектов, их вид, объем, сроки устранения.

Во исполнение условий договора строительного подряда N 18/09 от 18.09.2009 ООО "МонолитСтрой" произвел работы на объекте по ул. Тигровая, 19 в г. Владивостоке на сумму 21 738 313 рублей 10 копеек.

Однако ООО "Примстроитель" оплатил указанные работы частично в сумме 18 937 338 рублей 75 копеек. Долг ответчика по первоначальному иску составил - 2 800 974 рубля 35 копеек.

04.08.2010 ООО "МонолитСтрой" направило претензию N 44 с требованием погасить образовавшуюся задолженность. Между тем, ответчик оплату работ не произвел, сославшись на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда N 18/19 от 18.09.2009, а также на нарушение сроков их выполнения.

ООО "МонолитСтрой" полагая, что работы выполнены в полном объеме и в соответствии с условиями договора строительного подряда, приняты ООО "Примстроитель" без замечаний по их качеству, объемам и срокам, обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Приморского края.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчик, ссылаясь на несоответствие выполненных подрядчиком работ на объекте по ул. Тигровая, 19 в г. Владивостоке требованиям строительных норм и правил, а также проектной документации, заявил встречные исковые требования о взыскании с истца по первоначальному иску убытков в размере стоимости дополнительных материалов и работ, необходимость использования и выполнения которых вызвано допущенными подрядчиком недостатками, а именно - 1 686 242 рубля 98 копеек (с учетом последней редакции уточнений).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, работы на объекте выполнены силами подрядчика и приняты ООО "Примстроитель" на сумму 21 097 513 рублей 10 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ N 1 от 19.10.2009, N 2 от 22.10.2009, N 3 от 05.11.2009, N 4 от 19.11.2009, N 5 от 07.12.2009, N 6 от 17.12.2009, N 7 от 29.12.2009, N 8 от 18.01.2010, N 9 от 20.01.2010.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что акты КС-2, КС-3 от 20.01.2010 N 10, акт о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 истцом в нарушение условия договора подряда в адрес ответчика направлены не были, в связи с чем взыскание стоимости работ согласно указанным актам, по мнению ответчика, является необоснованным.

При исследовании актов КС-2, КС-3 от 20.01.2010 N 10, акта о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 суд апелляционной инстанции установил, что указанные документы ответчиком не подписаны. Вместе с тем, указанные документы направлены заказчику сопроводительным письмом от 03.03.2010 и получены им в тот же день, о чем имеется соответствующая отметка. Доказательств обратного ООО "Примстроитель" в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Кроме того, в период рассмотрения спора заказчик о фальсификации указанного документа не заявлял, факт выполнения работ в полном объеме не оспорил.

Поскольку ответчик по первоначальному иску не направил ООО "МонолитСтрой" мотивированного отказа от подписания актов КС-2, КС-3 от 20.01.2010 N 10 и акта о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 и не представил в нарушение требования статьи 65 АПК РФ доказательств невыполнения истцом предусмотренных в них работ, суд первой инстанции правомерно признал акты КС-2, КС-3 от 20.01.2010 N 10, акт о выполненных работах по договору строительного подряда от 20.01.2010 надлежащими доказательствами оказания истцом услуг по договору подряда в размере 640 800 рублей.

В отсутствие доказательств оплаты ответчиком основного долга в заявленном к взысканию размере, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о признании требования ООО "МонолитСтрой" к ООО "Примстроитель" о взыскании 2 800 974 рублей 35 копеек основного долга по договору строительного подряда N 18/19 от 18.09.2009 обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлены требования о взыскании неустойки в размере 2 375 614 рублей 15 копеек.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, под неустойкой (штрафом) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 10.5 договора при нарушении заказчиком порядка оплаты, установленного договором, заказчик должен уплатить подрядчику неустойку в размере 0,33 % от суммы платежа за каждый день просрочки.

Поскольку ответчик допустил просрочку денежного обязательства, истец обоснованно предъявил требование о взыскании неустойки.

Ответчик в апелляционной жалобе указал, что истцом произведен неверный расчет размера подлежащей взысканию неустойки.

Согласно определению от 06.06.2011 истец представил на рассмотрение суда апелляционной инстанции расчет неустойки за период с 19.10.2009 по 03.03.2010, размер которой составил 1 958 080, 45 рублей. Ответчиком представлен контррасчет неустойки, размер которой составил 1 827 713 рублей 55 копеек.

Проверив представленные сторонами расчеты, суд апелляционной инстанции признает довод заявителя жалобы о ненадлежащем расчете размера неустойки обоснованным.

Однако учитывая тот факт, что размер неустойки судом первой инстанции снижен в соответствии со статьей 333 ГК РФ до 326 346 рублей 78, оснований для дополнительного снижения неустойки у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с чем вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении остальной части иска суд апелляционной инстанции счел законным и обоснованным.

Рассматривая встречное исковое требование ООО "Примстрой" о возмещении 1 686 242 рублей 98 копеек убытков (с учетом уточнения исковых требований) суд первой инстанции признал указанное требование обоснованным в части взыскания 883 790 рублей 98 копеек.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В связи с возникшими разногласиями сторон по поводу наличия или отсутствия отступлений от проектной документации при выполнении подрядчиком работ, по ходатайству ответчика по первоначальному иску, судом первой инстанции определением от 25 марта 2011 года назначено проведение судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО "Научно-проектный центр по сейсмостойкому строительству".

Результаты проведенного указанным экспертным учреждением исследования изложены в заключении от 27.01.2011. Экспертное учреждение подтвердило наличие дефектов и недостатков в выполненных работах, которые являются отступлениями от проектной документации. Указало, что отступления от проекта требуют их исправления для продолжения реконструкции здания. Стоимость устранения недостатков определена в сумме 883 790 рублей 98 копеек без учета затрат на устройство навесного вентилируемого фасада.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, определяя размер подлежащих взысканию убытков, основывал свои выводы на сведениях экспертного заключения и признал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ответчика о взыскании 883 790 рублей 98 копеек убытков, в удовлетворении остальной части встречного иска отказал.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел, что согласно пункту 4.7 Заключения специалиста по строительной экспертизе установлена необходимость дополнительных затрат на устройство навесного вентилируемого фасада из за наличия отклонений от вертикали наружных граней каркаса на величины больше допустимых по требованиям строительных правил и норм. В результате проведенных измерений установлено, что отклонения не соответствуют требованиям по приемке ж/б сооружений, для которых предельно допустимое отклонение плоскости ж/б стен от вертикали составляет 15мм. С учетом данных отклонений для устройства системы навесного вентилируемого фасада требуются дополнительные материалы, а именно: кронштейн с более длинным вылетом и более частой их установкой (увеличение их количества) и сопутствующих материалов: анкеров крепления кронштейнов, прокладок и т.п.

Для определения стоимости устранения указанных недостатков и дефектов представлена смета на стоимость выполненных работ ООО "ПортСтрой" по устранению дефектов для установки навесного вентилируемого фасада в сумме 384 960 рублей. По заключению экспертов из указанной сметы подлежат исключение необоснованно включенные затраты на 750 м.пог. профилей направляющих общей стоимостью 64 810 рублей, что ответчиком не оспаривается.

Основанием для исключения стоимости навесного вентилируемого фасада в размере 320 150 рублей, определенном согласно смете ООО "ПортСтрой", послужило отсутствие проекта навесного вентилируемого фасада и корректировки проекта, предусматривающей увеличение кронштейнов.

Вместе с тем апелляционная коллегия полагает, что указанное обстоятельство не может служить основанием для отказа в возмещении ответчику указанных расходов, поскольку в отсутствие проекта экспертами не могли быть сделаны выводы о достоверной стоимости дополнительных работ, вместе с тем необходимость их проведения с целью устранения допущенных истцом при выполнении работ по договору строительного подряда нарушений, экспертами подтверждена.

С учетом установленных заключением строительной экспертизы нарушений и необходимости устранения их путем установки навесного вентилируемого фасада, и в отсутствие иных надлежащих доказательств фактической стоимости указанной работы по сравнению с определенной ООО "ПортСтрой" в смете, составленной указанным обществом в рамках исполнения обязательств по договору субподряда N 03/10 от 23.06.2010, суд апелляционной инстанции признает обоснованным требование ответчика о включение в состав подлежащих возмещению убытков расходов, связанных с устранением вышеуказанных дефектов в размере 320 150 рублей.

Суд апелляционной инстанции также принимает довод заявителя жалобы относительно стоимости работ и материалов, подлежащей исключению из смет на стоимость материалов заказчика ООО "Примстроитель" по устранению дефектов ООО "Рынрадо" в связи с тем, что при ее определении не учтена проектная стоимость работ и материалов по отделке стен. При определении суммы, подлежащей исключению из смет ООО "Рынрадо", эксперт исходил из средней стоимости материалов и работ по оштукатуриванию стен 300 рублей за 1 кв.м. Вместе с тем, согласно представленной ответчиком на рассмотрение апелляционной коллегии локальной смете на стоимость работ по подготовке поверхности стен под окраску по проекту, стоимость 1 кв.м. работ и материалов составила 198 рублей, что в расчете на 528 кв.м. составило 104 671 рублей (с учетом НДС). Указанная сумма подлежит исключению из смет ООО "Рынрадо" вместо первоначально указанной стоимости в размере 158 400 рублей. Разница от этих сумм в размере 53 729 рублей подлежит включение в состав убытков ответчика.

С учетом сведений заключения специалиста по строительной экспертизе о стоимости дополнительных работ по устранению недостатков и дефектов, возникших при выполнении истцом обусловленных договором строительного подряда работ, и выводов, сделанных апелляционной коллегией при оценке указанного заключения, суд апелляционной инстанции признает обоснованными и подлежащими удовлетворению встречные исковые требования ООО "Примстроитель" в размере 1 257 669 рублей 98 копеек. В удовлетворении остальной части встречного иска апелляционная коллегия отказывает.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Размер государственной пошлины по иску, заявленному ООО "МонолитСтрой", составляет согласно пункту 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ 48 883 рублей и подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

При этом расчет государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика, произведен с учетом разъяснения пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", согласно которому при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

ООО "Примстроитель" согласно платежному поручению N 3016 от 19.11.2010 уплачена государственная пошлина по встречному иску в размере 47 225 рублей 12 копеек. Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ государственная пошлина составляет 30 112 рублей 56 копеек.

Поскольку встречное исковое требование ООО "Примстроитель" удовлетворено в части, с ООО "МонолитСтрой" в пользу ООО "Примстроитель" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 22 132 рублей 80 копеек.

Излишне уплаченная ООО "Примстроитель" государственная пошлина в размере 17 112 рублей 52 копеек подлежит возврату ООО "Примстроитель" из федерального бюджета.

Поскольку апелляционная жалоба ООО "Примстроитель" удовлетворена, с ООО "МонолитСтрой" в пользу ответчика подлежат также взысканию расходы по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в числе прочего, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В связи с тем, что расходы на оплату услуг экспертов ООО "Научно-проектный центр по сейсмостойкому строительству" в сумме 80 000 рублей произведены ООО "Примстроитель", они подлежат отнесению на ООО МонолитСтрой" с учетом частичного удовлетворения встречных исковых требований. Суд считает возможным отнести на истца 30% расходов ответчика на проведение экспертизы, что составляет 24 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 132 АПК РФ с учетом удовлетворения первоначальных требований и встречного требования, а также с учетом произведенным судом апелляционной инстанции распределением судебных расходов, производит их зачет, согласно которому с ООО "Примстроитель" в пользу ООО "МонолитСтрой" подлежит взысканию1 870 401 рубль 35 копеек.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2011 по делу N А51-13162/2010 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Примстроитель" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" 2 800 974 (два миллиона восемьсот тысяч девятьсот семьдесят четыре) рубля 35 копеек основного долга, 326 346 (триста двадцать шесть тысяч триста сорок шесть) рублей 78 копеек неустойки, 48 883 (сорок восемь тысяч восемьсот восемьдесят три) рубля расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать Общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Примстроитель" 1 257 669 (один миллион двести пятьдесят семь тысяч шестьсот шестьдесят девять) рублей 98 копеек убытков, 22 132 (двадцать две тысячи сто тридцать два) рубля 80 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску, 24 000 (двадцать четыре тысячи) рублей расходов по проведению экспертизы, 2 000 (две тысячи) рублей расходов по апелляционной жалобе.

В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных исковых требований, в результате которого взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Примстроитель" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" 1 870 401 (один миллион восемьсот семьдесят тысяч четыреста один) рубль 35 копеек.

Возвратить из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью "Примстроитель" 17 112 рублей (семнадцать тысяч сто двенадцать рублей) 52 копейки излишне уплаченной государственной пошлины по иску по платежному поручению N 3016 от 19.11.2010, выдать справку.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин