Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 13АП-7227/11

г. Санкт-Петербург

01 июля 2011 г.

Дело N А56-55597/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Горшелева В.В., Кашиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Харенко Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Ленстройтрест N 5" (регистрационный номер 13АП-7227/2011) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2011 по делу N А56-55597/2010 (судья Стрельчук У.В.), принятое

по иску ЗАО "Ленстройтрест N 5"

к ЗАО "ЛАСТ- 5"

о взыскании 4 205 385 руб. убытков

при участии:

от истца: не явился

от ответчика: не явился

установил:

ЗАО "Ленстройтрест N 5" обратилось с иском о взыскании с ЗАО "ЛАСТ-5" 4 132 225 руб. убытков, связанных с устранением дефектов в строительно-монтажных работах, выполненных ответчиком по договору N 18/2003 от 07.10.2003, а также 73160 руб. убытков в виде расходов по оплате тепловизионного обследования выполненных ответчиком работ, проведенного ООО "Промэксперт" по договору N 277-ТО от 10.11.2009.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

ЗАО "Ленстройтрест N 5" обратилось с апелляционной жалобой на решение суда, в которой в обоснование своих доводов о неправильности обжалуемого решения ссылается на следующие обстоятельства.

Тепловизионным обследованием, проведенным ООО "Промэнерго" в ноябре 2008 года, подтверждается, что работы ответчиком выполнены некачественно.

Данные факт также подтверждается проведенными ответчиком обследованиями и экспертизами и судебной экспертизой, которые имеются в материалах дела N А56-62533/2009 по иску ответчика к ООО "Родс" - субподрядчика, которым и были выполнены некачественные работы.

В нарушение статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд отказал в удовлетворении ходатайства истца об истребовании дела N А56-62533/2009 для обозрения. Истец самостоятельно не мог представить доказательства, имеющиеся в материалах указанного дела.

Суд лишил истца права представить надлежащим образом заверенные копии документов, которые могли бы быть доказательствами по настоящему делу.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в апелляционном порядке.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

По существу судом установлено следующее.

07.10.2003 между ЗАО "Ленстройтрест N 5" - Заказчиком и ЗАО "ЛАСТ-5" -Генподрядчиком был заключен договор N 18/2003 (далее - Договор).

Исходя из п.1.1 договора Генподрядчик принял на себя обязательства на строительство жилого дома со встроенными помещениями и подземным гаражом, находящегося по адресу: Московский административный район, Восточнее пр. Ю.Гагарина, квартал 5, корп. 74 (северо-восточнее дома N 71 литера А по Бассейной ул.) согласно распоряжению Администрации Санкт-Петербурга N 2275-ра от 29.09.2003.

В период с 31.01.2006 по 03.11.2006 ЗАО "ЛАСТ-5" сдало выполненные по договору работы ЗАО "Ленстройтрест N 5".

03.11.2006 истцом и подрядными предприятиями, включая ответчика, был подписан акт приемки объекта капитального строительства.

26.12.2006 было получено разрешение N 2311в-2006 на ввод объекта в эксплуатацию.

В ходе предварительной приемки квартир дольщиками были выявлены дефекты в работе ответчика.

Между ЗАО "Ленстройтрест N 5" и ООО "Промэксперт" был заключен договор N 277-ТО от 10.11.2008 на тепловизионное обследование ограждающих конструкций объекта. По результатам обследования установлено, что светопрозрачные конструкции здания по теплотехническим показателям в целом характеризуются хорошим качеством и техническим состоянием, но выявлено значительное количество дефектов заделки проемов указанных конструкций.

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 4 132 225 руб., составляющих убытки, причиненные ненадлежащим выполнением ЗАО "ЛАСТ-5" работ по договору N 18/2003 от 07.10.2003, а также стоимости тепловизионного обследования в размере 73160 руб.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса РФ, согласно пункту 2 которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Обратившись с требованием о возмещении убытков, истец в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ должен доказать нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, наличие убытков и их размер, а также причинно-следственную связь между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Из буквального текста спорного договора следует, что по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда или требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, и результат работы должен в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ).

Из материалов дела следует, что работы по договору были выполнены ответчиком и приняты истцом без замечаний.

Истцом в материалы дела представлено заключение по тепловизионному обследованию конструкций указанного жилого дома, из которого следует, что в целом работы по остеклению здания выполнены хорошо, вместе с тем имеется ряд дефектов, которые не нарушают эксплуатационных качеств здания в целом (л.д. 41-70 т.1).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В пункте 7.2 договора N 18/2003 от 07.10.2003 стороны предусмотрели, что срок гарантии на выполненные работы составляет 24 месяца и Генподрядчик своевременно обязуется устранять выявленные недостатки и дефекты.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что истец направлял ответчику извещение об обнаружении каких-либо дефектов выполненной работы и необходимости прибытия представителей ответчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах с подтверждением этих обстоятельств документально.

Истцом не представлены доказательства предъявления ответчику требований об исправлении и устранении выявленных дефектов с указанием сроков.

Истцом также в качестве в качестве обоснований заявленных требований представлены акты предварительной приемки квартир в жилом доме, находящемся по адресу: Московский административный район, Восточнее пр. Ю.Гагарина, квартал 5, корп. 74 (северо-восточнее дома N 71 литера А по Бассейной ул.) из которых следует, что при осмотре квартир обнаружены дефекты, связанные с некачественно выполненной работой ответчика по остеклению (дефекты заделки швов, герметичности оконных рам, подоконников и т.д.).

Данные дефекты были выявлены при визуальном осмотре квартир, и, следовательно, являлись явными и могли быть обнаружены истцом при приемке работ, что следует также из текста заключения по тепловизионному обследованию (л.д. 41-70 т.1), в котором указано, что недостатки выявлены в ходе изучения визуального осмотра.

В статье 720 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как следует из материалов дела, истец принял результаты работ от ответчика без замечаний и возражений к качеству, срокам и объемам выполненных работ.

Поскольку недостатки, на которые ссылается истец, носят явный характер и могли быть установлены при обычном способе приемки, то истец, принимая результат выполненных работ без указания этих недостатков, лишился права ссылаться на них в силу статьи 720 Гражданского кодекса РФ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что истцом не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, подтверждающих факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору N 18/2003 от 07.10.2003.

Истец в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанцией во исполнение требований пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса РФ не воспользовался правом, предусмотренным статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и не ходатайствовал о проведении экспертизы для выяснения вопроса о наличии недостатков выполненных ответчиком работ и о том, что такие недостатки имеют существенный и неустранимый характер.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у истца убытков и причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими у истца неблагоприятными последствиями.

Заявленная истцом сумма не обоснована, и, как правильно указал суд первой инстанции, не представлен в материалы дела расчет истребуемых убытков и методика их определения, в силу чего не представляется возможным установить, каким образом истец их рассчитал и что именно предъявляет в качестве убытков.

Следовательно, указанная сумма не находится в причинно-следственной связи с действиями ответчика и не является теми расходами, которые истец должен произвести для восстановления нарушенного права, а потому не может рассматриваться в качестве убытков в соответствии с положениями статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ.

Доказательств того, что заявленная истцом сумма подлежит уплате именно в связи с нарушением ответчиком условий спорного договора, суду не представлено.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал наличие совокупности всех условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков, а, следовательно, и правовых оснований для ответственности.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде убытков в порядке статей 15, 393 Гражданского кодекса РФ.

Требование истца о взыскании с ответчика 73160 руб. убытков, понесенных в связи с заключенным с ООО "Промэксперт" договором N 277-ТО от 10.11.2008 на тепловизионное обследование от 10.11.2008, фактически является требованием о взыскании судебных расходов, которое также правомерно не было удовлетворено судом первой инстанции в силу отказа в истцу в иске.

Приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства не приобщены к материалам дела виде отсутствия ходатайства об их приобщении в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Нормы статей 9, 10, 65, 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции.

И лишь в исключительных случаях (пункт 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ) суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

Истец не представил доказательств того, что у него отсутствовала возможность получить данные документы до завершения рассмотрения дела в суде первой инстанции (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции. Таким образом, поскольку ответчик не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, суд апелляционной инстанции не признает причины непредставления доказательств суду первой инстанции уважительными.

Согласно пункту 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку истец не воспользовался своим правом, предоставленным нормами процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2011 по делу N А56-55597/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Ленстройтрест N5" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

В.В. Горшелев Т.А. Кашина