Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 17АП-5239/11

г. Пермь

30 июня 2011 г.

Дело N А60-6097/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 10466004828600, ИНН 6664014668): не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Фортуна" (ОГРН 1026103270280, ИНН 6164205110): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 апреля 2011 года

по делу N А60-6097/2011,

принятое судьей Кравцовой Е.А.

по заявлению ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

к ООО "Фортуна"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга (далее заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2011 (резолютивная часть решения объявлена 21.04.2011) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Доводы жалобы, с учетом дополнений к ней, сводятся к тому, что адрес пункта приема платежей г. Екатеринбург, ул. 40 лет Октября, 54, указан в приложении к лицензии N 5 от 30.06.2009, следовательно, событие правонарушения отсутствует; права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, на момент проверки сотруднику Рябочкиной Л.В. не были разъяснены; отмечает, что при проведении проверки не было предъявлено распоряжение о проведении проверки, действия инспекции по проверке обособленного подразделения, составлению протокола осмотра не соответствуют закону и нарушают права общества; считает, что при проверке налоговым органом грубо нарушены требования Приказа Минфина РФ от 08.11.2007 N 100н; отмечает, что обособленное подразделение прием денег не производило, а осуществляло только информационную деятельность и знакомство с ассортиментом спортивных событий и коэффициентами на них.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Приложенная к апелляционной жалобе копия лицензии N 5 от 30.06.2009 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ приобщена к материалам дела, так как дело содержит копию лицензии не в полном объеме и без приложения к ней (л.д. 28).

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.02.2011 сотрудниками отдела оперативного контроля инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району города Екатеринбурга проведена проверка соблюдения организатором азартных игр обществом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, по адресу: г. Екатеринбург, ул. 40 лет Октября, 54.

В ходе проверки инспекцией установлено, что по указанному адресу обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением условий лицензирования. Проверяющими составлен протокол осмотра N 3 от 02.02.2011.

02.03.2011 инспекцией в отношении общества составлен протокол N 1982 об административном правонарушении, который с материалами проверки направлен в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Принимая решение о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия существенных нарушений процессуальных требований при производстве по административному делу.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Статьей 2 Закона о лицензировании предусмотрено, что лицензионные требования и условия это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Букмекерской конторой в соответствии с пунктом 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 244-ФЗ) является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно пункту 15 статьи 4 указанного Закона тотализатором является игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта "а" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее Положение) одним из лицензионных требований и условий является наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1-4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Закона N 244-ФЗ, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Понятие "пункт приема ставок (платежей)" вне мест букмекерских контор и тотализаторов Закон N 244-ФЗ и Положение не содержат. Также указанные Закон и Положение не предоставляют организатору азартной игры полномочий на осуществление деятельности букмекерских контор и тотализаторов в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что ООО "Фортуна" имеет лицензию N 5 от 30.06.2009, выданную Федеральной налоговой службы России, сроком действия до 29.06.2014, на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализатора, с указанием в ней адресов места нахождения и места осуществления деятельности: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22.

Из материалов дела следует, что пункт приема ставок (платежей), расположенный по адресу: г. Екатеринбурга, ул. 40 лет Октября, 54 на момент проведения проверки не был поименован в действующей лицензии N 5 от 30.06.2009, выданной обществу. Между тем, по указанному адресу от имени общества с клиентами заключались пари, клиентам выдавались квитанции с реквизитами общества и выплачивались выигрыши.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Суд первой инстанции вывод о доказанности события административного правонарушения мотивировал тем, что материалами дела подтверждено осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу г. Екатеринбург, ул. 40 лет Октября, 54, не указанному в лицензии N 5 от 30.06.2009, что нарушает положения ч. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ и подпункта "а" п. 4 Положения.

Данный вывод суд апелляционной инстанции считает соответствующим закону и подтвержденным материалами дела.

Довод жалобы об отсутствии события правонарушения со ссылкой на представленную апелляционному суду копию лицензии, в приложении которой адрес - г. Екатеринбург, ул. 40 лет Октября, 54 поименован, судом отклонен, так как из приложения к лицензии (абз. 2) следует, что изменение адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности, произведено только с 14.04.2011, то есть после проведения проверки общества (02.02.2011).

Довод апелляционной жалобы о том, что обособленное подразделение (пункт приема платежей), расположенное по адресу: г. Екатеринбурга, ул. 40 лет Октября, 54, не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Из смысла приведенных норм, а также положений части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и пункта 4 Положения следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, в приложении к которой должны быть указаны все места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств (в том числе протокола об административном правонарушении, протокола осмотра), в помещении букмекерской конторы "BETCITY" по адресу: г. Екатеринбурга, ул. 40 лет Октября, 54, работником ООО "Фортуна" приняты денежные средства в размере 100 рублей (ставка на спортивное событие - хоккейный матч "Амур"-"Авангард") и выдана карточка (квитанция) с реквизитами общества, 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, 22/169 (л.д. 18).

С учетом фактических обстоятельств дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом по проверенному адресу заключаются соглашения о выигрыше (пари) с участниками азартных игр, основанные на риске; выдача оператором-кассиром учетной карточки свидетельствует о наличии в пункте приема ставок и выплаты вознаграждения специальной компьютерной программы, позволяющей работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий; в случае выигрыша участники азартной игры получают его по этому же адресу по предъявленной квитанции сразу после окончания спортивного события.

Таким образом, деятельность общества по проверенному адресу организована таким образом, что в обособленном подразделении, именуемом обществом "пунктом приема платежей", проводится азартная игра в букмекерской конторе, но при этом данный адрес не указан в лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной обществу.

Данная правовая позиция согласуется с изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 17013/10.

Поскольку условия лицензии такими действиями нарушены, вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях общества события вменяемого административного правонарушения является правильным.

В материалах дела не имеется доказательств, опровергающих установленные налоговым органом обстоятельства.

Новых доказательств, позволяющих переоценить уже имеющиеся доказательства и выводы суда, основанные на них, податель жалобы не представил.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом установлено, что общество имело возможность соблюдения законодательства в области деятельности по организации и проведению азартных игр, то есть имело возможность не совершать действия, нарушающие условия лицензии, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не представлено доказательств принятия всех зависящих от него мер по недопущению нарушений условий лицензии, либо наличия препятствий для соблюдения условий лицензии.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности состава правонарушения судом апелляционной инстанции отклонены на основании изложенного.

Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, не допущено. Общество надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, имело возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что проверка проведена с нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" отклонен судом апелляционной инстанции, так как в соответствии с ч. 5 ст. 27 названного Закона до 01.07.2011 положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в ч. 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ, в частности, лицензионного контроля.

Нарушение сотрудниками инспекции при проверке положений пунктов 11, 24, 25 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н (далее - Инструкция), на которые указывает апеллятор, из материалов дела не усматривается и апелляционным судом не установлено.

Проверка проведена налоговым органом в присутствии директора обособленного подразделения ООО "Фортуна" Рябочкиной Л.В. и двух понятых, которым разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 25.4, 25.5 и 25.7 КоАП РФ, что следует из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и подтверждено их подписями в протоколе.

Таким образом, доводы жалобы о допущенных процессуальных нарушениях не нашли подтверждения в материалах дела и в связи с этим отклонены апелляционным судом.

Доказательства, представленные налоговым органом с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, получены законным путем, обладают свойствами относимости и допустимости и подтверждают наличие правонарушения.

Довод общества, изложенный в дополнениях к апелляционной жалобе, о том, что лицензионная проверка может быть проведена на основании распоряжения Межрайонной ИФНС N 25 по Ростовской области и только по заданию ФНС России, судом признан несостоятельным и отклонен, так как согласно статьям 1-2 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы Российской Федерации представляют собой единую централизованную систему контроля за соблюдением налогового законодательства Российской Федерации, состоящую из федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, и его территориальных органов.

В силу ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ч. 2, 3, 4 ст. 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Таким образом, должностные лица ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе с нарушением требований действующего законодательства вправе составить протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 14.1 Кодекса.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что протокол об административном правонарушении от 02.03.2011 является ненадлежащим доказательством по делу.

Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений со стороны суда первой инстанции норм материального и процессуального права, которые влекут отмену оспариваемого судебного акта в соответствии со ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд не установил.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года по делу N А60-6097/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Фортуна" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Н.В. Варакса О.Г. Грибиниченко