Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 12АП-1992/11

Саратов

18 апреля 2011 г.

Дело N А57-12464/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей Акимовой М.А., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потехиной А.В.,

при участии представителей ответчика: Богдашича В.Н., действующего на основании доверенности от 28 июня 2010 года, истца: Шапошникова Д.В., действующего на основании доверенности от 11 января 2011 года.

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "АМБАР" (г. Москва) на решение арбитражного суда Саратовской области от 01 февраля 2011 г. по делу N А57-12464/2010 (судья Балашов Ю.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДИ-пласт" (г. Балаково Саратовской области)

к закрытому акционерному обществу "АМБАР" (г. Москва)

о взыскании 2 988 550 руб.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Астон" (г. Ростов-на-Дону),

общество с ограниченной ответственностью "Судоходная компания "Волгофлот" (г. Элиста),

общество с ограниченной ответственностью "Волгофлот" (г. Элиста),

общество с ограниченной ответственностью "Анстар" (г. Саратов)

по встречному иску закрытого акционерного общества "АМБАР" (г. Москва)

к обществу с ограниченной ответственностью "ДИ-пласт" (г. Балаково Саратовской области)

о взыскании 2 609 092,91 рублей,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Астон" (г. Ростов-на-Дону),

общество с ограниченной ответственностью "Судоходная компания "Волгофлот" (г. Элиста),

общество с ограниченной ответственностью "Волгофлот" (г. Элиста),

общество с ограниченной ответственностью "Анстар" (г. Саратов)

УСТАНОВИЛ

В арбитражный суд Саратовской области обратилось ООО "ДИ-пласт" с иском к ЗАО "АМБАР" о взыскании основного долга по оплате товара в сумме 1 210 000 руб., неосновательного обогащения в сумме 1 778 550 руб.

Ответчик ЗАО "АМБАР" предъявил встречный иск о взыскании с ООО "ДИ-пласт" стоимости непоставленного товара в сумме 2 199 199, в сумме 135866 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб., демереджа, оплаченного в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по отгрузке товара в сумме 352 000 руб.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 01 февраля 2011 г. исковые требования по первоначальному и встречному искам удовлетворены частично.

Суд удовлетворил первоначальный иск в сумме 500 000 руб. (долг по оплате за 1 -2 судовые партии) и встречный иск ООО ЗАО "Амбар" в части взыскания демереджа, оплаченного в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по отгрузке товара в сумме 352 000 руб.

С учетом удовлетворения встречного иска в сумме 352 000 руб. по первоначальному иску с ЗАО "Амбар" в пользу ООО "ДИ-пласт" суд взыскал 148 000 руб. и расходы по государственной пошлине в сумме в сумме 1485,29 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска ЗАО "АМБАР" о взыскании основного долга в сумме 2 199 199 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб. отказано.

ЗАО "АМБАР"", не согласившись с решением суда в части удовлетворения первоначального иска в сумме 500 000 руб. и отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания основанного долга в сумме 2 199 199 руб. и процентов в сумме 57 893,91 руб., что привело к взысканию с него в пользу ООО "ДИ-пласт" 148 000 руб. обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 01 февраля 2011 г. по настоящему делу по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить встречный иск в полном объеме, отказав в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

ООО "ДИ-пласт" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Третьи лица, ООО "Судоходная компания "Волгофлот" и ООО "Волгофлот" представили отзывы на апелляционную жалобу ЗАО "АМБАР", доводы, изложенные в жалобе, находят обоснованными, ссылаясь при этом на материалы дела, представленные в суд первой инстанции.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц. О времени и месте судебного заседания третьи лица извещен надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются уведомления N N 77711, 77712, 77713, 77714, 77715, 77716. о вручении почтовых отправлений адресатам 14, 15, 17 марта 2011 г.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка в суд лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст.ст. 266, 268 АПК РФ. В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ЗАО "АМБАР" обжалует решение в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска. Возражений против рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего дела в части, обжалуемой ЗАО "АМБАР", общество с ограниченной ответственностью "ДИ-пласт" не заявлено.

В судебном заседании 04 апреля 2011 г. был объявлен перерыв до 11 апреля 2011 г. до 17 часов 30 минут.

Заслушав представителя истца и ответчика, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов третьих лиц на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 28 апреля 2010 между ООО "ДИ-пласт" (поставщик) и ЗАО "АМБАР" (покупатель) был заключен договор поставки N 126-04/2010 (в редакции дополнительного соглашения от 07.06.2010 г.) в соответствии с которым поставщик должен поставить покупателю 4000 тонн пшеницы 4 класса (+/-5%) двумя судовыми партиями: 1 партию -2000 тонн стоимостью 3500 руб. за тонну на общую сумму 7 млн. руб. в срок до 20 мая 2010 г.; 2 партию - 2000 тонн стоимостью 3550 руб. за тонну на общую сумму 7,1 млн.руб. в срок до 15 июня 2010 г. С учетом условия об отклонении количество товара на +/-5% в каждой судовой партии истец взял на себя обязательства поставить не менее 3800 и не более 4200 тонн зерна.

В соответствии с п. 4.1 договора поставки сторонами согласованы условия (базис) поставки: FOB пристань ООО "Воскресенский элеватор", река Волга, Саратовская область, Воскресенский район, с. Воскресенское, ул.Шеина 17 (Инкотермс 2000), что означает: судно загружено и оформлены все необходимые документы для организации отгрузки и транспортировки товара. В цену товара транспортные расходы не включены.

Согласно п. 4.8 договора право собственности на товар к покупателю, ответчику по первоначальному иску, переходит в момент отгрузки товара.

Передача товара грузоперевозчику определяется календарным штемпелем пристани отправления, проставленным в накладной (п.4.5 договора).

Датой поставки стороны договора определили дату передачи товара грузополучателю, указанную в календарном штемпеле пристани назначения в накладной на перевозку водным транспортом (п.4.6 договора).

Согласно п. 4.9 договора покупатель обязан принять товар по количеству и качеству. В случае расхождения по количеству между отгруженным и фактически поступившим товаром покупатель должен в течение 2 дней уведомить об этом поставщика и оформить акт экспертизы с участием представителя ТПП РФ. Счет-фактура при этом выставляется поставщиком на фактически принятый товар.

Покупатель взял на себя обязательства по оплате товара в соответствии с условиями договора поставки. Согласно п. 5.1 договора предусмотрена предоплата каждой судовой партии в размере 6 800 000 руб. за каждую партию. Ответчик перечислил предоплату в размере, предусмотренном договором, в сумме 6 800 000 руб. за первую судовую партию и 6 800 000 руб. за вторую судовую партию. Истцом не оспаривается факт предоплаты в указанном размере.

Окончательный расчет между сторонами за каждую судовую партию товара в соответствии с п. 5.2 производится в течение 3 банковских дней с даты поставки.

В подтверждение поставки товара - 2000 тонн пшеницы (1 партии) 19 мая 2010 г. истец представил акт к накладной N 1 от 19 мая 2010 г. погрузки зерна на теплоход "Черноморск". В соответствии с указанным актом расчет массы груза произведен по заявлению отправителя и соответствует 2000 тонн. Согласно акту пломбировки от 19 мая 2010 г. трюм теплохода "Черноморск" опломбирован пломбой в количестве 1 штуки за номером 1185703 (т. 1, л.д. 15)..

После приемки грузополучателем первой судовой партии, 07.06.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, которым уменьшена цена зерна первой судовой партии до 3,5 тыс.руб. за тонну.

Суд первой инстанции, полагая, что на момент подписания данного дополнительного соглашения (07.06.2010 г.) первая судовая партия была уже поставлена, стороны в дополнительном соглашении указали, что первая судовая партия составляет 2000 тонн (она отгружается до 20.05.2010 г. (фактически была уже отгружена на момент подписания дополнительного соглашения), пришел к выводу, что обязательства по поставке первой судовой партии истец выполнил полностью, поставив ответчику 2000 тонн зерна.

Суд неверно распределил бремя доказывания между сторонами. Так, на истце, поставщике, лежит обязанность доказать поставку зерна, его количество. Ссылаясь на накладные, оформленные перевозчиком, истец кроме того, что перевозчик принял груз по количеству, заявленному грузоотправителем, не представил иных доказательств, позволяющих сделать вывод о погрузке зерна на судно с применением средств взвешивания.

Ответчик представил доказательства приемки груза в количестве 1981,38 тонны, что подтверждается двухсторонним актом выгрузки и зачистки трюмов от 28 мая 2010 г.

По утверждению истца, он во второй судовой партии отгрузил ответчику 2701 тонн зерна (1265+266+1170), в том числе - с Орловского причала - 1170+1265 = 2435 тонн, а с Воскресенского причала - 266 тонн, что подтверждением накладными на перевозку водным транспортом от 29 июня 2010 г. на отгрузку 266 тонн пшеницы, на отгрузку 1170 тонн пшеницы, а также накладной составленной на основании данных акта способа определения массы по осадке судна, в соответствии с которым масса погруженной ООО "ДИ-пласт" в судно пшеницы составила 1265 тонн.

Таким образом, полагая, что в адрес ответчика истцом поставлена пшеница в количестве 2000 тонн на сумме 7 000 000 руб. и в количестве 1701 тонны, в том числе по договору 2200 тонны по цене 3 550 руб. на сумму 7 810 000 руб., и сверх условий договора 501 тонна по цене 3550 руб. на сумму 1 778 550 руб., а оплата произведена в сумме 13 600 000 руб., истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности по оплате поставленного по договору товара в сумме 1 210 000 руб. и суммы неосновательного обогащения 1 778 550 руб., что соответствует исковому заявлению и представленному расчету суммы иска.

Удовлетворяя требования истца по первоначальному иску в части взыскания 500 000 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт поставки пшеницы в количестве 2701 тонны подтвержден документально.

С выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может согласиться в виду следующего.

Согласно накладной N 2 от 29 июня 2010 г. в трюм теплохода "Спасск" погружено 266 тонн пшеницы. Масса груза определена по заявке грузоотправителя, что отражено в акте к накладной. Погрузка 266 тонн завершена 26 июня 2010 г.

Согласно накладной N 2 от 29 июня 2010 г. в два трюма теплохода "Спасск" погружено 1170 тонн пшеницы. Масса груза определена по заявке грузоотправителя, что отражено в акте к накладной. Погрузка 1170 тонн завершена 29 июня 2010 г.

26 июня 2010 г. в трюм теплохода "Спасск" ООО "Анстар" погрузило 500 тонн пшеницы. Масса груза определена по заявке грузоотправителя, что отражено в акте к накладной N 3 . Погрузка 500 тонн пшеницы завершена 26 июня 2010 г.

Факт загрузки судна "Спасск" ООО "ДИ-пласт" по двум накладным от 29 июня 2010 г. за массой, указанной грузоотправителем, 1170 тонн и 266 тонн ответчик не оспаривает, как не оспаривает загрузку одного трюма ООО "Анстар" пшеницей в количестве 500 тонн. Вместе с тем, ответчик не согласен с количеством поставленной пшеницы, расхождение которой выявлено при приемки груза от перевозчика.

Ответчик не признает поставку на теплоходе "Спасск" дополнительно 1265 тонн пшеницы, так как в силу объективных обстоятельств, по его мнению, это невозможно. Кроме того, принятие груза по количеству осуществлено грузополучателем, ОАО "Астон", с представителями торгово-промышленной палаты Ростовской области, о чем 14 июля 2010 г.

Так, теплоход "Спасск" имеет четыре трюма, три из которых объемом 205 куб.м., один - 185 куб.м., что соответствует свидетельству о годности к плаванию (т.5, л.д. 39-46).

В один трюм была погружена пшеница в количестве 500 тонн грузоотправителем значится ООО "Анстар". Факт поставки пшеницы в количестве 500 тонн ООО "Анстар" не оспаривается лицами, участвующими в деле. Каких-либо доказательств в опровержение данного обстоятельства истцом по первоначальному иску не представлено.

Суд первой инстанции установил, что ООО "Амбар" приобрело у ООО "Анстар" 500 тонн пшеницы по договору от 25.06.2010 г.. Данное зерно было погружено в тот же теплоход "Спасск" в трюм N 3 на причале Воскресенск в период с 25 по 26 июня 2010 г. и не смешивался с грузом ООО "ДИ-пласт".

Таким образом, в три трюма, два из которых объемом 205 куб. м., один - 185 куб.м., по утверждению истца, ООО "ДИ-пласт", было погружено 2701 тонны пшеницы.

С учетом 500 тонн пшеницы, погруженной ООО "Анстар" на теплоход всего было погружено 3201 тонны пшеницы.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что истец физически не мог загрузить на судно 2701 тонну зерна, поскольку если допустить, что на судно было погружено еще 500 тонн зерна другим грузоотправителем (ООО "Анстар"), то получится, что всего на судно было погружено 3201 тонн. Между тем, представляется совершенно очевидным, что судно не могло идти перегруженным даже на 201 тонну, не говоря уже о перегрузке в 700 тонн (с учетом зерна, отгруженного ООО "Анстар").

При этом суд сослался на сведения, представленные в материалы дела. Согласно Информации об остойчивости судна при перевозке зерна" установлен максимально возможный вес груза, который может принять теплоход "Спасск" - 2130 тонн.

Удовлетворяя требования истца, суд исходил из того, что объем поставленной пшеницы не может соответствовать суммарному количеству по трем накладным. Вместе с тем, при расчете количества поставленного зерна, суд указал на то, что при отсутствии достоверных доказательств обратного подтверждена поставка 2000 тонн пшеницы, так как максимальная грузоподъемность теплохода "Спасск" 2500 тонны, 500 тонн их которых поставлено ООО "Анстар".

Установив грузоподъемность судна - 2500 тонны, суд сослался на свидетельство о праве собственности на судно от 04 июня 2010 г.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельной указанную ссылку в подтверждение того обстоятельства, что на теплоход "Спасск" может быть погружено зерно в количестве 2500 тонн.

01 июля 2010 г., на теплоход "Спасск" загружено 1265 тонн пшеницы 4 класса. Способ определения массы - по осадке судна. Однако графа 8 акта (осадка до и после погрузки) не заполнена. Тем не менее, акт подписан капитаном и директором ООО "Ди -Пласт" Левиным Д.Н., на акт поставлена печать ООО "ДИ-пласт".

Кроме того, ООО "ДИ-пласт" и капитан теплохода подписали накладную на перевозку водным транспортом от 29.06.2010, в которой также зафиксировали вес товара -1265 тонн.

Из материалов дела следует, что зерно, поставляемое ООО "ДИ-пласт" с причала "Орловское", грузилось в трюмы N 2 и N 4 судна, но ввиду отсутствия у грузоотправителя требуемого количества зерна на причале "Орловское", для недопущения простоя теплохода, он был перенаправлен на Воскресенский элеватор (причал "Воскресенское").

Как следует из акта от 26.06.2010 г., с причала "Воскресенское" на теплоход "Спасск" 25 июня 2010 г. было загружено 266 тонн зерна. Способ определения массы - по заявке грузоотправителя. Акт подписан элеватором, капитаном и отправителем (истцом). Также капитаном теплохода и истцом была подписана накладная на перевозку водным транспортом от 29.06.2010 г., в которой указан тот же вес зерна, загруженного с причала "Воскресенское" - 266 тонн.

01 июля 2010 г. капитаном теплохода и ООО "ДИ-пласт" подписывается еще один акт о загрузке с причала "Орловское" в т/х "Спасск" с 23.06 по 01.07.2010 года 1170 тонн зерна (способ определения веса - по заявке грузоотправителя). Таким образом, сторонами 01.07.2010 г. было подписано 2 акта о загрузке с одного и того же причала ("Орловское"), с разницей в указании способа определения массы груза.

ООО "Волгофлот" (собственник теплохода "Спасск") утверждает, что после возвращения теплохода из Воскресенска на причал "Орловское" истцом производилась загрузка трюмов N 1 и N 2, по окончании чего были составлены акт погрузки за весом грузоотправителя - 1170 т и акт с расчетным весом груза, сделанный капитаном теплохода, который расчетным путем (по осадке судна) определил вес загруженного истцом зерна - 1265 тонн.

Ответчик оспаривает получение от ООО "ДИ-пласт" пшеницы в количестве 2701 тонн.

В документе, поименованном "Информация об остойчивости судна при перевозке зерна" установлен максимально возможный вес груза, который может принять теплоход "Спасск" - 2130 тонн. Грузоподъемность судна составляет 2500 тонн, что подтверждается пунктом 9 свидетельства о праве собственности на судно от 04.06.2010. Таким образом, истец физически не мог загрузить на судно 2701 тонн зерна, поскольку если допустить, что на судно было погружено еще 500 тонн зерна другим грузоотправителем (ООО "Анстар"), то получится, что всего на судно было погружено 3201 тонн. Между тем, представляется совершенно очевидным, что судно не могло идти перегруженным даже на 201 тонну, не говоря уже о перегрузке в 700 тонн (с учетом зерна, отгруженного ООО "Анстар").

Судом первой инстанции необоснованно не принят довод ответчика о недоказанности того обстоятельства, что акт, составленный капитаном теплохода "Спасск" по загрузке судна для определения веса зерна, отгруженного истцом, является доказательством принятия от ООО "ДИ-пласт" к перевозке пшеницы в количестве 1265 тонн. Данному документу суд первой инстанции дал оценку. Однако, в совокупности с иными доказательствами ему должна была бать дана соответствующая оценка.

Действительно акт определения веса по осадке судна имеет погрешности, но в совокупности с заключением экспертизы Торгово-промышленной палаты Ростовской области, пояснениями сторон, в том числе и истца, указывающего на погрузку на судно зерна в количестве 1265 тонн следует, что капитаном т/х "Спасск" принят груз по осадке и его количество соответствует 1265 тоннам.

Не принято судом первой инстанции в качестве доказательства заключение экспертизы Торгово-промышленной палаты Ростовской области. При этом, суд как указано выше, не дал оценку доказательствам в совокупности.

Учитывая то, что каждое из представленных доказательств, независимо друг от друга, подтверждает обстоятельства, подлежащие доказыванию, их совокупность позволяет сделать вывод о представлении истцом недостоверных сведений при указании веса груза, указанного в накладных N 2 (266 тонн и 1170 тонн).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал вывод о том, что при отсутствии достоверных доказательств обратного, на теплоход "Спасск" было загружено 2500 тонн зерна (максимальная грузоподъемность), из них - 2000 тонн (договорной объем, подтвержденный сертификатами соответствия и актами, подписанными истцом и капитаном судна) загрузил истец, а 500 тонн загрузило ООО "Анстар". Достаточных оснований полагать обратное, как указал суд, не имеется.

Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд, удовлетворяя первоначальный иск, исходил из того, что ответчик не доказал расхождение по количеству груза в момент приемки.

Вместе с тем, бремя доказывания обстоятельств, связанных с поставкой груза, лежит на истце по первоначальному иску. И, как следует, из решения суда первой инстанции, истец не подтвердил поставку зерна по трем накладным соответственно в количестве 266 тонн, 1170 тонн, 1265 тонн.

Суд сделал вывод о погрузке ООО "ДИ-пласт" на теплоход 2000 тонн пшеницы, исходя из того, что грузоподъемность теплохода 2500 тонны. С учетом того, что 500 тонн пшеницы было погружено ООО "Анстар", соответственно 2000 тонны было погружено ООО "ДИ-пласт". Данный вывод не подтвержден документально. Доказательств погрузки ООО "ДИ-пласт" пшеницы в количестве 2000 тонн не представлено. При любом сочетании накладных указанная сумма не получается. Кроме того, грузоподъемность теплохода не равнозначна той количественной величине, которая соответствует количеству груза , который может быть погружен в трюмы теплохода.

Согласно свидетельству о готовности к плаванию N 140242 общий объем четырех трюмов составляет 800 куб. м. Согласно свидетельства о пригодности судна для перевозки зерна насыпью от 27 апреля 2009 г. судно пригодно для перевозки зерна насыпью, удельный погрузочный объем которого находится в пределах от 1,2 до 1,8 куб. м./т.

Путем арифметической операции в трюмы общим объемом 800 куб. м. может быть погружено 1440 тонн зерна.

Учитывая, что в трюм N 5, объемом 205 куб.м. было погружено зерно ООО "Анстар", в три трюма общим объемом 595 куб. м., исходя из расчетных данных, могло быть погружено зерно в количестве, не превышающем 1071 тонны.

Из пояснений ООО "Волгофлот", представленных во исполнение определения суда первой инстанции от 23 декабря 2010 г., следует, что максимально возможный вес груза при загрузке теплохода "Спасск" зерном составляет 2130 тонн. Загрузка зерна в количестве 2500 тонн зерна невозможна.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о доказанности ООО "ДИ-пласт" поставки пшеницы в количестве 2000 тонн, являются необоснованными.

Выводы суда опровергаются пояснениями третьих лиц, ООО "Судоходная компания "Волгофлот", ООО "Волгофлот" и доказательствами, представленными ими. Представитель ООО "Волгофлот" Плошкин П.Ф., действующий на основании доверенности от 14 января 2011 г. и являющийся капитаном теплохода "Спасск" пояснил в судебном заседании, что загрузка судна была неполная, что отражено в протоколе судебного заседания от 30 января 2011 г. (т. 5, л.д. 77, 78).

Согласно актам о погрузке груза на теплоход "Спасск" было погружено ООО "Анстар" 500 тонн зерна, ООО "ДИ-пласт" 266 тонн и 1170 тонн зерна. Данные о количестве зерна в акты внесены по заявке грузоотправителя. Акт на приемку зерна в количестве 1265 тонн составлен по осадке судна и содержит данные по осадке на начало погрузки 23 июня 2010 г. и на момент окончания погрузки 01 июля 2010 г.

При таких обстоятельствах, накладная на 1265 тонн с учетом акта, установившего количество погруженного зерна расчетным путем по осадке судна, не может являться доказательством приемки пшеницы в количестве 1265 тонн дополнительно к погруженным 266 т. и 1170 т.

Факт отгрузки пшеницы в количестве 1436 тонн подтверждается и косвенными документами. Так, согласно накладной N 54 от 29 июня 2010 г., подписанной директором ООО "ДИ-пласт" Левиным Д.Н., поставлено 1436 тонн пшеницы 4 класса. ООО "ДИ-пласт" выписан счет-фактура N 00000065 от 29 июня 2010 г. на оплату пшеницы 4 класса в количестве 1436 тонн на сумму 5 097 800 руб. Счет-фактура подписаны директором ООО "ДИ-пласт" Левиным Д.Н. и главным бухгалтером Ивакиной Ю.В.

Данные сведения отражены в акте сверки расчетов, подписанном ООО "ДИ-пласт" по состоянию на 28 июля 2010 г. Из указанного акта следует, что первая судовая партия составила 2000 тонн, вторая судовая партия 1436 тонн, в результате чего образовалась задолженность перед ЗАО "Амбар" в количестве 1 502 200 руб.

Даны акт не подписан двухсторонне И его нельзя признать актом сверки. Вместе с тем, не лишены доказательственной силы сведения, содержащиеся в акте, исходящие от ООО "Ди-пласт" и подтвержденные директором ООО "ДИ-пласт" Левиным Д.Н.

Таким образом, факт сдачи ООО "ДИ-пласт" к перевозке пшеницы в количестве 2701 т. не подтвержден документально и опровергается собранными по делу доказательствами.

Кроме того, выгрузка пшеницы из трюмов теплохода "Спасск" осуществлена с участием эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области. Согласно акту экспертизы N 0489900442 от 16 июля 2010 г. общее количество выгруженной из трюмов теплохода "Спасск" пшеницы составило 1758,020 тонн.

Оценивая собранные по делу доказательства в совокупности, учитывая то, что 500 тонн пшеницы в т/х "Спасск" было погружено ООО "Анстар", определение веса, погруженного ООО "ДИ-пласт" зерна капитаном т/х "Спасск" по осадке судна (1265 тонн), а также приемку зерна с участием эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области путем взвешивания на весах (1258,2 тонны), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не имеется оснований полагать, что в ответчику, ЗАО "Амбар" ООО "ДИ-пласт" было поставлено 1436 тонн пшеницы.

Суд принимает в качестве надлежащего доказательства заключение эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области, из которого следует, что зерно прибыло в адрес грузополучателя в количестве 1258,2 тонны.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в сумме 2 199 199 руб. и процентов в сумме 57 89291 руб., суд основывал свои выводы на тех же обстоятельствах, которые установлены при рассмотрении первоначального иска.

Так, из материалов дела следует, что в качестве предоплаты 1 судовой партии ЗАО "Амбар" уплатило 6 800 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 809 от 30 апреля 2010 г. В качестве предоплаты 2 судовой партии была уплачена сумма 6 800 000 руб., что подтверждается платежными поручениями 880 от 15 мая 2010 г. и N 896 от 17 мая 2010 г. (т. 3, л.д. 52, 53, 54). Данное обстоятельство не оспаривается ООО "ДИ-пласт".

Во исполнение обязательств по поставке ООО "ДИ-пласт" пшеницы в количестве 2000 тонн общество представило накладную N 1 от 19 мая 2010 г. и акт о погрузке зерна к накладной N 1 от 19 мая 2010 г. Согласно указанным документам расчет массы груза определен по заявлению отправителя, что зафиксировано в акте о погрузке. Груз опломбирован за пломбами отправителя., что отражено в накладной N 1 от 19 мая 2010 г.

Согласно акту выгрузки и зачистки трюмов, подписанному капитаном теплохода "Черноморск" и ОАО "Астон" (грузополучателем) груз прибыл на терминал ОАО "Астон" 26 мая 2010 г. в 16 часов. Выгрузка пшеницы произведена на автомашины через весы N 3. Вес выгруженной пшеницы составил 1981380 кг., что на 18,62 тонны меньше количества, указанного ООО "ДИ-пласт" при погрузке.

Таким образом, стоимость 1 судовой партии пшеницы с учетом цены 3500 руб. за тонну составила 6 934 830 руб.

Во исполнение обязательств оп поставке пшеницы в количестве 2000 тонн общество представило накладные за N 2 от 29 июня 2010 г. на 266 тонн и 1170 тонн, а всего на 1436 тонн. Как указано выше, количество погруженной пшеницы определено по заявлению грузоотправителя, ООО "ДИ-пласт", что отражено в накладных от 29 июня 2010 г.

Из приведенных выше обстоятельств следует, что всего двумя судовыми партиями в адрес грузополучателя, ОАО "Астон", было отгружено водным транспортом 3436 тонн пшеницы. При приемке груза грузополучателем установлено, что в адрес грузополучателя поступило соответственно 1981,38 тонны и 1258,02 тонны пшеницы, а всего 3239,4 тонны пшеницы на сумму 11 400 801 руб. (в том числе 1981,38 тонны (т/х "Черноморск") на сумму 6 934 830 руб. и 1258,02 тонны (т/х "Спасск") на сумму 4 465 971 руб.

Приемка 1 судовой партии зерна зерна производилась ООО "Астон" с участием представителя перевозчика (капитана т/х "Черноморск" путем взвешивания на весах. Соответственно, у суда первой инстанции не имелось оснований полагать, что зерно ООО "Астон" выдано в количестве превышающем 1981,38 тонны.

Оценивая собранные по делу доказательства по поставке 2 судовой партии зерна в совокупности, учитывая то, что 500 тонн пшеницы в т/х "Спасск" было погружено ООО "Анстар", определение веса, погруженного ООО "ДИ-пласт" зерна капитаном т/х "Спасск" по осадке судна (1265 тонн), а также приемку зерна с участием эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области путем взвешивания на весах (1258,2 тонны), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не имеется оснований полагать, что в ответчику, ЗАО "Амбар" ООО "ДИ-пласт" было поставлено 1436 тонн пшеницы.

Суд принимает в качестве надлежащего доказательства заключение эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области, из которого следует, что зерно прибыло в адрес грузополучателя в количестве 1258,2 тонны.

С учетом предварительной оплаты в сумме 13 600 000 руб. истец не выполнил обязательств по поставке пшеницы на сумму 2 199 199 руб.

В соответствии с условиями договора N 126-04/2010 от 28 апреля 2010 г. и дополнительного соглашения к нему стороны определили сроки поставки 20 мая 2010 года и 15 июня 2010 г. двумя судовыми партиями по 2000 тонн.

Так как срок поставки наступил, а необходимое количество товара не было поставлено, недопоставка не восполнена, у продавца не имелось оснований удерживать излишне поступившие в его адрес в счет оплаты денежные средства в сумме 2 199 199 руб.

Условиями договора не предусмотрена возможность восполнения недопоставленного количества пшеницы. Соответственно, у продавца отсутствует обязанность восполнить недопоставку.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ ЗАО "Амбар" просит взыскать с ООО "ДИ-пласт" проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб. за период просрочки возврата суммы долга за минусом НДС - 1 979 279,10 руб. с 03 июля 2010 г. по 29 октября 2010 г. (117 дней) из расчета 7,75% годовых (ставки рефинансирования ЦБ РФ).

Представленный расчет соответствует положениям ст. 395 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что требования ответчика по встречному иску обоснованны, подтверждены документально и подлежат удовлетворению в части взыскания 2 199 199 руб. - суммы предоплаты за недопоставленный товар и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб.

Таким образом, в нарушение положений ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции не дал оценку всем имеющимся в деле доказательствам в совокупности, что привело к принятию необоснованного решения.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции в оспариваемой части не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Решение суда подлежит отмене в части взыскания с ЗАО "АМБАР" в пользу ООО "ДИ-пласт" основного долга в сумме 500 000 руб. и расходов по государственной пошлине в сумме 6 347,82 руб. В удовлетворении первоначального иска ООО "ДИ-пласт" к закрытому акционерному обществу "АМБАР" в части взыскания 500 000 руб. и расходов по государственной пошлине в сумме 6 347,82 руб. следует отказать.

Встречный иск закрытого акционерного общества "АМБАР" в части взыскания основного долга в сумме 2 199 100 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб. подлежит удовлетворению.

Решая вопрос о распределении расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе, суд относит их на ООО "ДИ-пласт" в сумме 2000 руб. Расходы по госпошлине взыскивается с ООО "ДИ-пласт" в пользу ЗАО "Амбар".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Саратовской области от 01 февраля 2011 года по делу N А57-12464/2010 в части взыскания с ЗАО "АМБАР" (г. Москва) в пользу ООО "Ди-пласт" (г. Балаково Саратовской области) основного долга в сумме 500 000 руб. и расходов по государственной пошлине в сумме 6 347,82 руб. отменить.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "ДИ-пласт" (г. Балаково Саратовской области) к закрытому акционерному обществу "АМБАР" (г. Москва) в части взыскания 500 000 руб. и расходов по государственной пошлине в сумме 6 347,82 руб. отказать.

Встречный иск закрытого акционерного общества "АМБАР" (г. Москва) в части взыскания основного долга в сумме 2 199 100 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб. удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДИ-пласт" (г. Балаково Саратовской области) в пользу закрытого акционерного общества "АМБАР" (г. Москва) излишне уплаченные денежные средства в сумме 2 199 100 руб. (два миллиона сто девяносто девять тысяч сто руб.) и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 893,91 руб. (пятьдесят семь тысяч восемьсот девяносто три руб. девяносто одна коп.).

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДИ-пласт" (г. Балаково Саратовской области) в пользу закрытого акционерного общества "АМБАР" (г. Москва) расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб. (две тысячи руб.).

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б.Александрова

Судьи

М.А. Акимова И.И. Жевак