Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 14АП-1191/11

г. Вологда

24 марта 2011 г.

Дело N А52-3426/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Псковской области Петровой Ж.Д. по доверенности от 07.04.2009 N 03-02/6333, Шалугиной Г.В. по доверенности от 02.02.2009 N 03-02/1986,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агроросторг" на решение Арбитражного суда Псковской области от 11 января 2011 года по делу N А52-3426/2010 (судья Радионова И.М.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Агроросторг" (далее - общество, ООО "Агроросторг") обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Псковской области (далее - инспекция, межрайонная ИФНС России N 3) о признании частично недействительным решения от 29.06.2010 N 09-52/08140 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 11 января 2011 года по делу N А52-3426/2010 решение инспекции от 29.06.2010 N 09-52/08140 ДСП признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС, налог) в размере 121 306 рублей, в том числе за декабрь 2007 года в сумме 39 387 рублей, за апрель 2007 года в размере 8449 рублей, за 1 квартал 2008 года в сумме 73 470 рублей, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в части доначисления НДС на сумму налогового вычета в размере 304 595 рублей. В обоснование своей позиции ссылается на то, что восстановление НДС правомерно произведено исходя из суммы налога по фактически реализованному в розницу товару; вывод о неправомерном завышении к возмещению из бюджета НДС в размере 181 188 рублей сделан без учета информации, отраженной в книгах продаж.

Межрайонная ИФНС России N 10 в отзыве и ее представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, поэтому разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей инспекции, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "Агроросторг" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, уплаты и перечисления налогов и других обязательных платежей в бюджеты) за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 01.06.2010 N 09-52/08.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 01.06.2010 N 09-52/08, возражения налогоплательщика, материалы, полученные в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, заместитель начальника межрайонной ИФНС России N 3 принял решение от 29.06.2010 N 09-52/08140ДСП о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123, пункту 1 статьи 126 НК РФ, Кодекс в виде штрафов в общей сумме 127 536 рублей 20 копеек, предложении уплатить недоимку по налогам в общей сумме 669 762 рублей, пени в общей сумме 167 510 рублей 61 копейки.

В порядке главы 19 НК РФ общество обратилось с жалобой в Управление ФНС по Псковской области, которое решением от 19.08.2010 N 08-08/1927 дсп изменило решение инспекции, заменив сумму штрафа за неуплату НДС 103 371 рубль 40 копеек на сумму 85 166 рублей 20 копеек, итоговую сумму штрафа 127 536 рублей 20 копеек на сумму 109 331 рубль, сумму пеней по НДС 161 190 рублей 47 копеек на сумму 128 545 рублей 32 копейки, итоговую сумму 167 510 рублей 61 копейка на сумму 134 865 рублей 46 копеек, сумму недоимки по НДС 657 849 рублей на сумму 566 823 рубля, итоговую сумму 669 762 рубля на сумму 578 736 рублей, в остальной части решение оставлено без изменения.

В пункте 2.1 оспариваемого решения инспекция зафиксировала налоговое правонарушение, выразившиеся в завышении в 2007 году вычета по НДС в связи с тем, что восстановление указанного налога следовало производить исходя из сумм переданного товара в розничную торговую сеть, а не реализованного в розницу.

Проверкой установлено, что в 2007 году общество осуществляло оптовую и розничную торговлю, следовательно, являлось плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) и налогов по общей системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Объектом обложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункты 1 и 2 статьи 171 НК РФ).

В силу подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период) суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в пункте 2 названной статьи. При этом восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету. Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 Кодекса.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги) были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с этим налогоплательщики могут и должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога. Соответственно, суммы "входного" НДС по товарам, реализуемым оптом, должны в полном объеме приниматься к вычету, а по товарам, реализуемым в розницу, - учитываться в стоимости этих товаров.

В нарушение указанной нормы НК РФ общество не вело раздельный учет по приобретенным товарам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Фактически ООО "Агроросторг" в книге покупок отражало сумму НДС по приобретенному товару, который в дальнейшем реализовывался как оптом, так и в розницу. Далее вносились записи о восстановлении НДС по товару, реализованному в розницу.

При проверке материальных отчетов, представленных в подтверждение передачи товара в торговые точки, реализующие товар в розницу, инспекция установила, что восстановление НДС произведено исходя из сумм реализованного в розницу товара, а следовало производить из сумм переданного товара в розничную торговую сеть, поэтому налоговый вычет по НДС завышен на 123 407 рублей.

Директором ООО "Агроросторг" согласован реестр накладных, указанных в вышеназванных материальных отчетах (приложение N 21 к акту проверки), поэтому не принимаются во внимание ссылки на товарные накладные, приведенные обществом в апелляционной жалобе.

Также несостоятельно как не подтвержденное документально утверждение общества о том, что доначисление налога произведено по товарам, перемещаемым с одного оптового склада в другой.

При таких обстоятельствах возмещение НДС из бюджета в сумме 123 407 рублей является неправомерным.

В пункте 2.2 оспариваемого решения инспекция зафиксировала налоговое правонарушение, выразившиеся в завышении в 2007-2008 годах налоговых вычетов по НДС в размере 181 188 рублей (с учетом арифметической ошибки), так как они не подтверждены соответствующими счетами-фактурами и не указаны в книге покупок.

ООО "Агроросторг" считает, что налоговое правонарушение должным образом не описано, что влечет недействительность оспариваемого решения инспекции по данному эпизоду.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. Согласно пункту 8 статьи 101 НК в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.02.2001 N 5 разъяснил, что по смыслу пункта 6 (в настоящее время пункт 14) статьи 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований этой статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения. В частности, при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в пункте 3 (в настоящее время пункт 8) статьи 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 НК РФ.

В пункте 2.3.4 акта проверки, пункте 2.2 оспариваемого решения обозначены сущность и признаки вменяемых обществу правонарушений, указаны нормы налогового законодательства, предусматривающие ответственность за их совершение, имеется возможность установить, какие конкретно факты были квалифицированы инспекцией как налоговые правонарушения, и определить их характер.

Суд апелляционной инстанции считает, что предмет правонарушения обозначен - это завышение вычетов по НДС, повлекшее доначисление налога, поэтому отсутствуют безусловные основания для признания недействительным решения в оспариваемой части.

По доводу общества о том, что доначисление произведено без учета информации, отраженной в книгах продаж, необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 названного Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

При проверке правильности исчисления НДС с реализации товаров (работ, услуг) инспекцией установлены расхождения в книгах продаж с данными налоговых деклараций, однако в результате проверки первичных документов определено, что данные по реализации, отраженные в налоговых декларациях, соответствуют действительной налоговой обязанности общества.

Иное ООО "Агроросторг" не подтвердило.

При таких обстоятельствах доначисление НДС в сумме 181 188 рублей является правомерным.

Учитывая изложенное, основания для изменения или отмены решения суда, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, отсутствуют.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, расходы по госпошлине с межрайонной ИФНС России N 3 в пользу общества взысканию не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 11 января 2011 года по делу N А52-3426/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агроросторг" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.А. Тарасова