Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 07АП-2909/11

г. Томск

Дело N 07АП - 2909/11

"10" мая 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10.05.2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,

судей: Т.А.Кулеш, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л.

с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя: Втюрина Е.К. по доверенности от 11.01.2011 г..,

Макова Н.С. по доверенности от 12.01.2011 г..,

от ответчика (заинтересованного лица): Потапов В.В. по доверенности от 10.03.2009 г..,

от третьего лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Новосибирской таможни

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 25.02.2011 г.. по делу N А45-21922/2010 (судья Полякова В.А.)

по заявлению Новосибирская таможня

к Обществу с ограниченной ответственностью "Логист" (город Новосибирск) ИНН 5401300177, ОГРН 1075401022663,

третье лицо - Московское представительство фирмы Гоулингз Интернэшнл Инк

(г. Москва)

о привлечении к административной ответственности за незаконное использование товарного знака,

УСТАНОВИЛ

Новосибирская таможня (далее -таможенный орган, Таможня) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Логист" (далее - Общество. ООО "Логист") к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Московское представительство фирмы Гоулингз Интернэшнл Инк (г. Москва).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.02.2011 г.. по делу N А45-21922/2010 Таможне в удовлетворении заявленных требований отказано, судом в решении также указано на возврат Обществу изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 07.10.2010 г.. 294 пар ботинок мужских в картонных коробках с надписью BOSS STAR, находящихся на складе ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Новосибирская таможня обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности.

В обоснование жалобы таможенный орган указывает, что решение суда вынесено при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, не применении норм материального права, подлежащих обязательному применению.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Логист" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает, что доводы жалобы необоснованны, решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы соответствуют материалам дела.

Подробно доводы ООО "Логист" изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители Таможни поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивали на ее удовлетворении.

В свою очередь, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Московское представительство фирмы Гоулингз Интернэшнл Инк (г. Москва), надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В порядке частей 1, 5 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объеме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Заслушав пояснения представителей Общества и таможенного органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на него, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 07.09.2010 г.. на Новосибирский восточный таможенный пост Новосибирской таможни декларантом - ООО "Логист" подана грузовая таможенная декларация N 10609040/070810/0003996. Задекларирован товар - обувь мужская, женская и детская, прибывшая в адрес ООО "Логист" из Китая по контракту от 06.12.2007 г.., заключенному с компанией ХИНДЖИАНГ КВИТАИ ХИЛУ КО ЛТД (Китай).

Среди прочих в грузовой таможенной декларации заявлен товар - ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала, подошва из полимерного материала, код ТН ВЭД 6402919000.

В ходе проведения документального контроля по грузовой таможенной декларации N 10609040/070910/0003996 в товаре выявлены ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала, подошва из полимерного материала, с товарным знаком BOSS STAR:

- ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала артикул 901, упакованы в картонные коробки сине-бело-зеленого цвета, на крышках коробок и на боковых сторонах коробок нанесены надписи BOSS STAR, выполненные контрастным цветом по отношению к фону, заглавными буквами латинского алфавита, в количестве 60 пар;

- ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала артикул 903, упакованы в картонные коробки сине-бело-зеленого цвета, на крышках коробок и на боковых сторонах коробок нанесены надписи BOSS STAR, выполненные контрастным цветом по отношению к фону, заглавными буквами латинского алфавита, в количестве 120 пар;

- ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала артикул 905, упакованы в картонные коробки сине-бело-зеленого цвета, на крышках коробок и на боковых сторонах коробок нанесены надписи BOSS STAR, выполненные контрастным цветом по отношению к фону, заглавными буквами латинского алфавита, в количестве 120 пар; всего 300 пар.

Обозначение, нанесенное на упаковку данного товара - картонные коробки, выполненное контрастным цветом по отношению к фону, заглавными буквами латинского алфавита, как посчитал таможенный орган, сходно до степени смешения с товарным знаком BOSS SELECTION, зарегистрированным в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности (свидетельство N 827260 от 28.04.2004 г..).

Данное обозначение зарегистрировано за правообладателем - компанией HUGO BOSS Trade Mark Management GmbH & Co KG (адрес: Dieselstrasse 12, 72555 Metzinger, Germany); Московское представительство фирмы Гоулингз Интернэшнл Инк.

При таможенном оформлении товара ООО "Логист" не представило в таможенный орган ни свидетельство, подтверждающее его право на указанный товарный знак, ни лицензионный договор по его использованию, ни иные документы, подтверждающие согласие правообладателя на введение товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации. 08.09.2010 г.. выпуск товаров - ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала, подошва из полимерного материала, с товарным знаком BOSS STAR, артикул 901 в количестве 60 пар, артикул 903 в количестве 120 пар, артикул 905 в количестве 120 пар, приостановлен на десять рабочих дней (до 22.09.2010 г..).

22.09.2010 г.. от Московского представительства фирмы Гоулингз Интернэшнл Инк в Новосибирскую таможню поступило заявление о запрете на использование, в том числе на ввоз продукции, маркированной товарным знаком BOSS, и признании данной продукции контрафактной.

22.09.2010 г.. выпуск товаров - ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала, подошва из полимерного материала, с товарным знаком BOSS STAR, артикул 901 в количестве 60 пар, артикул 903 в количестве 120 пар, артикул 905 в количестве 120 пар, был приостановлен на десять рабочих дней (до 06.10.2010 г..).

23.09.2010 г..таможенным органом произведен отбор товара, маркированного товарным знаком BOSS STAR, артикул 901 в количестве 1 пары, артикул 903 в количестве 1 пары, артикул 905 в количестве 1 пары, для направления на экспертизу с целью установления признаков контрафактности.

Согласно заключению от 28.09.2010 г.. эксперта ЗАО "ИНКО", непосредственно на товар не нанесено каких-либо надписей или изображений, ботинки упакованы в картонные коробки сине-бело-зеленого цвета, на крышках коробок и на боковых сторонах коробок нанесены надписи BOSS STAR, выполненные контрастным цветом по отношению к фону, заглавными буквами латинского алфавита. Экспертом выявлены следующие признаки контрафактности товара: сходство до степени смешения обозначения, нанесенного на упаковку товаров, представленных эксперту, с обозначением, охраняемым свидетельством N 483341 (BOSS); использование обозначения без разрешения правообладателя.

06.10.2010 г.. с учетом профиля риска N 55/10000/11062008/00228 таможней назначен сто процентный таможенный досмотр товара.

По требованию таможенного органа документы, подтверждающие право использования товарного знака BOSS на территории Российской Федерации в отношении декларируемой мужской обуви - ботинки мужские с материалом верха из полимерного материала, подошва из полимерного материала, с товарным знаком BOSS STAR, обществом с ограниченной ответственностью "Логист" представлены не были.

Таможенный орган пришел к выводу о том, что в действиях ООО "Логист" усматриваются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

07.10.2010 г.. по факту незаконного использования чужого товарного знака должностным лицом Новосибирского восточного таможенного поста в отношении общества с ограниченной ответственностью "Логист" возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.10 Ко/АП РФ.

29.11.2010 г.. в отношении Общества Новосибирской таможней составлен протокол об административном правонарушении.

По вопросу привлечения Общества к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, таможенный орган обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством права правообладателя.

В силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса РФ).

Согласно статье 1489 Гражданского кодекса РФ право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора.

В силу пункта 1 статьи 1515 Гражданского кодекса РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из данных правовых норм следует, что непосредственным объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются предметы (товары, этикетки, упаковки товаров), содержащие незаконное воспроизведение товарного знака.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе производства по делу об административном правонарушении Новосибирской таможней получены следующие сведения от представителя правообладателя - Московского представительства фирмы Гоулингз Интернэшнл Инк: Hugo Boss является владельцем исключительных прав на словесный товарный знак BOSS во многих странах мира, в том числе, в России. Исключительные права Hugo Boss защищены в Российской Федерации, в частности, следующими регистрациями:

международное свидетельство N 773035 BOSS от 16.08.2001 г.., в том числе, в отношении товаров 25 класса (женская, мужская и детская одежда, в том числе, обувь);

международное свидетельство N 483341 BOSS от 08.02.1984г., в том числе, в отношении товаров 25 класса (женская, мужская и детская одежда, в том числе, обувь).

Компания Hugo Boss не имеет договорных отношений с ООО "Логист" и не разрешала обществу осуществлять ввоз, предложение к продаже, продажу и хранение продукции, маркированной товарным знаком BOSS, и не передавала ООО "Логист" прав на использование товарного знака BOSS.

Компания Hugo Boss не имеет договорных отношений с ХИНДЖИАНГ КВИТАИ ХИЛУ КО ЛТД (Китай) и не разрешала ему осуществлять ввоз, предложение к продаже, продажу и хранение продукции, маркированной товарным знаком BOSS, и не передавала ХИНДЖИАНГ КВИТАИ ХИЛУ КО ЛТД (Китай) прав на использование товарного знака BOSS.

В процессе административного расследования таможенным органом получено заключение эксперта экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления от 23.11.2010 г.., в котором сделаны следующие выводы: правообладателем товарного знака в виде словесного обозначения BOSS является компания ХЬЮГО БОСС ГМБХ (Германия); в отношении представленного на экспертизу товара выявлен следующий признак контрафактности: словесное обозначение BOSS STAR, нанесенное на упаковку представленного товара, является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком BOSS (свидетельство N 483341 от 08.02.1984г.).

По мнению таможенного органа вывод о незаконном использовании Обществом чужого товарного знака следует из заключений экспертов 28.09.2010 г.. и от 23.11.2010 г.., из которых следует, что непосредственно на товар не нанесено каких-либо надписей или изображений; полуботинки не содержат ярлыков и каких-либо других обозначений.

Проанализировав выше изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что обозначение, нанесенное на упаковку товара, не способно ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара, так как сходство до степени смешения - такая степень сходства двух средств индивидуализации товаров или услуг, при которой потребители путают эти товары или услуги между собой, либо считают их элементами одной линейки торговых марок.

Так, согласно Методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утверждены приказом Роспатента от 31.12.2009 г.. N 197, одно обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия, следовательно, решающим является не сходство отдельных изобразительных элементов или слов, а целостные впечатления, которые испытывает потребитель.

Вместе с тем, в момент приобретения товара - ботинок, выставленных на витрине в предполагаемом месте их распространения, рядовой потребитель лишен возможности оценить его упаковку, следовательно, использование слова BOSS в словосочетании BOSS STAR, нанесенном на упаковку товара, в данном конкретном случае не влияет на целостные впечатления потребителя в отношении приобретаемого товара.

Более того, как обосновано указано судом первой инстанции, нанесенное на упаковку товара - картонные коробки обозначение BOSS STAR не может быть признано незаконным использованием непосредственно товарного знака BOSS.

Между тем, зарегистрированным за правообладателем - компанией HUGO BOSS Trade Mark Management GmbH & Co KG товарным знаком является обозначение BOSS, доказательств того, что за данной компанией зарегистрирован товарный знак BOSS STAR, Новосибирской таможней не представлено, равно как не представлено доказательств тому, что указанный товарный знак зарегистрирован за каким бы то ни было иным правообладателем.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции, что при таких условиях не может быть признан контрафактным товар, на упаковке которого использован незарегистрированный в установленном порядке товарный знак -словосочетание BOSS STAR, а значит в действиях ООО "Логист" отсутствует как событие, так и состав правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

Как обоснованно отмечено в решении судом первой инстанции, заключение эксперта получено с нарушением закона, а, следовательно, в силу ст. 26.2 КоАП РФ, не может быть использовано в качестве доказательства наличия состава административного правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о получении заключение эксперта после возбуждения дела, следовательно, без нарушения закона, судом апелляционной инстанции отклоняется, как несостоятельный.

Так, заключение эксперта датировано 28.09.2010 г.. и получено таможенным органом до возбуждения дела об административном правонарушении 07.10.2010 г.., в связи с чем данное заключение не может быть признано допустимым доказательством по делу.

Также не может быть признано допустимым доказательством по делу заключение эксперта от 23.11.2010 г.., поскольку получено с нарушением процессуальных норм, поскольку доказательств, подтверждающих факт разъяснения законному представителю Общества прав, предусмотренных частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ, в том числе, право заявлять отвод эксперту, ставить вопросы для дачи на них ответов при назначении экспертизы, оформленной 23.11.2010 г.., а определение от 20.10.2010 г.., на которое ссылается таможенный орган в апелляционной жалобе, в материалах дела отсутствует.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.02.2011 г.. по делу N А45-21922/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Т.А. Кулеш С.Н. Хайкина