Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 13АП-1063/11

г. Санкт-Петербург

19 апреля 2011 г.

Дело N А56-51268/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Глазкова Е.Г., Кашиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Какушкиной Д.Ц.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1063/2011) ООО "НСК - Монолит" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2010 года по делу N А56-51268/2010 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "НСК - Монолит"

к ООО "Строительная компания "Новое время"

о взыскании 1 195 576,24 руб.

при участии:

от истца: Дунаева Е.А. по доверенности от 13.01.11г., Руснак В.В. по доверенности от 06.12.10г.

от ответчика: Антоненкова Л.М. по доверенности от 02.08.10г. N 02/08

установил:

В Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратилось ООО "НСК-Монолит" с иском к ООО "Строительная компания "Новое время" о взыскании 556 225,39 руб. стоимости работ по устранению выявленных дефектов в работах ответчика, выполненных им по договору подряда N 51/К-08 от 19.09.2008 г.., и 639 350,85 руб. пени.

Решением арбитражного суда от 02.12.2010 года в иске было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "НСК-Монолит" направило апелляционную жалобу, в которой указано на нарушение судом норм материального права, по следующим основаниям.

По мнению подателя жалобы, вывод суда об отсутствии со стороны истца заявлений о недостатках в соответствии с п.2 ст. 748 ГК РФ и, соответственно, права ссылаться на обнаруженные недостатки, противоречит материалам дела, в частности, акту от 20.10.08г. и предписанию N 5 от 20.12.08г. Формы КС-2, КС-3 подтверждают приемку работ истцом по объему, а не по качеству и являются промежуточными документами. Согласно акту N 4 от 18.03.10г., составленному с представителями заказчика, генпроектировщика, проектировщика, эксплуатирующей организации и истца, дефекты в работах ответчика являются скрытыми и не могли быть выявлены в ходе выполнения обычным способом. В ответ на направленное 25.03.10г. требование, ответчик 26.03.10г. прислал отказ от определения сроков устранения недостатков, ссылаясь на непогашение задолженности.

При этом указано, что 21.04.2010 г.. составлен Рекламационный акт со списком обнаруженных недостатков и сроками их устранения. Мотивированного отказа от исправления обнаруженных недостатков истец от ответчика не получил. Таким образом, считают, что спора по факту выявленных и зафиксированных в рекламационном акте недостатков выполненных ответчиком работ не было, соответственно, условия п. 6.8 договора о согласовании экспертной организации не применимы.

Также полагают неправомерным отказ суда в удовлетворении требований в части взыскания неустойки по п. 7.3 договора, при наличии доказательств просрочки сдачи всего комплекса работ на 180 календарных дней, что было подтверждено ответчиком в судебном заседании.

Кроме того указано о неправомерном отнесении на истца расходов по госпошлине, с учетом указания в определении суда о принятии искового заявления о возложении судебных расходов на ответчика, в случае не предоставления заблаговременно отзыва истцу.

Выслушав в судебном заседании представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, установлено судом, 19 сентября 2008 года между ООО "НСК-Монолит" (подрядчик) и ООО "СК "Новое время" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 51/К-08, в соответствии с условиями которого ООО "СК "Новое время" обязалось выполнить комплекс строительных работ по устройству наружной гидроизоляции фундамента, утепления и защитного слоя (далее - работы), на объекте - строительство Жилого комплекса со встроенными помещениями и надземным паркингом на закрепленном земельном участке площадью 11324 кв. м, кадастровый номер 78:3270:2, расположенном по адресу: Петроградский район, Константиновский пр., участок 1 (южнее пересечения Депутатской ул. и ул. Вакуленчука), в определенные договором сроки, а ООО "НСК-Монолит", в свою очередь, обязалось принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ по договору составила 2 095 650 руб. (п. 3.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора субподрядчик обязан выполнить весь комплекс работ, предусмотренный условиями договора, и сдать их результат подрядчику по актам в срок с 19.09.2008 г.. до 19.10.08г.

Пунктом 7.3 договора предусмотрена обязанность субподрядчика по уплате подрядчику по требованию последнего штрафной неустойки в размере 0,2% от общей ориентировочной стоимости работ, установленной в п. 3.1 договора, за каждый день нарушения срока сдачи всего комплекса работ.

По актам о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31.10.08г., N 2 от 28.11.08г., N 3 от 25.12.08г., N 4 от 20.04.09г., а также соответствующим справкам о стоимости работ и затрат формы КС-3, подписанным сторонами без каких-либо замечаний, субподрядчик сдал, а подрядчик принял работы на общую сумму 2 832 911 руб. При этом, согласно акту КС-2 N 4 от 20.04.09г., соответствующей ему справке формы КС-3 N 4 от той же даты, а также акту освидетельствования скрытых работ от 22.03.2009 г. (на монтаж 2-го слоя гидроизоляции из изопласта ХПП - вид работ, утвержденный п. 1 Калькуляции (Приложение N 1 к договору)) ответчик просрочил сдачу работ на 6 календарных месяцев -180 календарный дней.

Ссылаясь на наличие в работах ответчика дефектов и отказ последнего от выполнения работ по их устранению, а также положения п. 6.4 договора, истец предъявил требование о взыскании с ответчика 556 225,39 руб. Истец указывает на то, что ввиду неисполнения ответчиком обязательств по устранению дефектов в выполненных работ, на основании пунктов 6.2. - 6.8. договора он воспользовался своим правом на устранение выявленных в выполненных ответчиком работах дефектов силами привлеченного третьего лица за счет ответчика. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов составила 711 357,69 руб. При этом, расходы за произведенную экспертизу качества выполненной гидроизоляции в размере 5 000 руб., в соответствии с п. 6.8.3 договора, истец также возлагает на ответчика. На основании Акта сверки взаимозачетов, сохраняя резервные 5% до момента подписания Акта выполненных работ (п. 6.2. договора), задолженность ответчика, по данным истца, составляет 556 225,39 руб.

Отказывая в удовлетворении вышеуказанного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из его недоказанности по праву, ввиду отсутствия доказательств наличия причинно-следственной связи между произведенными ответчиком работами и появившимися недостатками, а также нарушения истцом условий договора в части порядка предъявления недостатков к устранению.

Пунктом 6.4 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан своими силами и за свой счет устранить недостатки, указанные в Рекламационном акте в определенные подрядчиком технологически обоснованные сроки.

Истец неоднократно (исх. N 614 от 25.03.2010, исх. N 732 от 05.04.2010; исх. N 819 от 19.04.2010; исх. N 837 от 20.04.2010) вызывал представителей ответчика для составления Акта, с указанием выявленных дефектов работ, и согласования сроков устранения дефектов. Ответчик письменно отказался от устранения выявленных дефектов (исх. N 21 от 26.03.2010, исх. N 26 от 21.04.2010). В письме N21 от 26.03.2010 г.. ответчик, в частности, сообщал, "что протечки в местах крепления опалубки могли возникнуть из-за некачественного выполнения работ по наружной гидроизоляции, но в тоже время причинами протечки в указанных местах могут быть совершенно другие факторы; представленный акт осмотра (N4 от 18.03.2010 г..) является документом, фиксирующим следствие, а не причины дефектов, следовательно, необходимо совместно определить причины выявленных дефектов, после чего принять уже соответствующее решение".

При этом, из имеющихся в материалах дела документов, в частности, акта N 4 от 18 марта 2010 года, а также актов от 07.04.10г. и 20.04.10г., составленных с участием сторон, не следует, что причиной наличия влаги явилось некачественное выполнение работ ответчиком. В акте N4 от 18.03.2010 г.. и вовсе не указано о том, какие недостатки выполненных работ обнаружены.

Таким образом, в противоречие доводам апелляционной жалобы, налицо наличие между сторонами разногласий по поводу недостатков работ, их причин и их устранению.

Порядок действий в такой ситуации определен в п. 6.8 договора, согласно которому предусмотрено, что в случае возникновения между подрядчиком и субподрядчиком спора по поводу недостатков работы или их причин, и невозможности урегулирования этого спора переговорами, любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Пунктами 6.8.1., 6.8.2., 6.8.3 договора определен порядок выбора экспертной организации и распределения расходов на ее проведение.

Так, предложение о проведении экспертизы, направленное заинтересованной стороной в адрес другой стороны, должно содержать указание экспертной организации, стоимости экспертизы и срока ее проведение.

Ответчик отрицает получение от истца соответствующего уведомления, в материалах дела последнее отсутствует, тогда как в дело представлено заключение специалиста ЗАО "Испытательный центр ВНИИГС", что свидетельствует о намерении стороны урегулировать спор посредством назначения экспертизы.

Между тем, как правомерно установил суд первой инстанции, представленные в материалы дела заключения по качеству выполненной работы, подготовленные ЗАО "Испытательный центр ВНИИГС", не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, поскольку договор с данным исполнителем был заключен с нарушением установленного договором порядка о назначении экспертной организации и до составления Рекламационного акта (договор с ЗАО "Испытательный центр ВНИИГС" заключен 14 января 2010 года, а Рекламационный акт составлен 18 марта 2010 года).

При этом, в нарушение условий, предусмотренных пунктом 6.9. договора, истец договорился о цене на устранение недостатков лишь на основании коммерческого предложения одной специализированной организации, в то время как договором предусмотрено определение цены на основании коммерческих предложений не менее двух специализированных организаций.

Таким образом, в отсутствие доказательств соблюдения установленного условиями договора порядка предъявления недостатков и их устранения, в том числе посредством привлечения третьих лиц, оснований для возложения соответствующих расходов на ответчика у истца не имелось.

Ссылки истца на акт б/н от 20.10.08г. и предписание N 5 от 20.12.08г., как на доказательства некачественного выполнения работ по договору ответчиком, несостоятельны и не опровергают правомерности вывода суда о нарушении истцом порядка предъявления недостатков и отсутствии оснований для отнесения расходов стороны по устранению недостатков на ответчика.

Кроме того, согласно указанным документам установлено, что работы выполнены без надлежащего качества и требований СНиП, необходимо снять не приклеенные листы Изопласта П ХПП-3 и восстановить гидроизоляцию до 23.10.08г. (акт); работы по устройству наружной гидроизоляции выполнены с нарушением требований СНиП (вздутия, воздушные мешки), сроки устранения нарушений - 25.12.08г. (предписание).

При этом, по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, последние из которых датированы 20.04.09г., т.е. после составления вышеуказанных документов, работы в последующим приняты истцом. Каких-либо замечаний относительно неустранения в обозначенные в вышеуказанных акте и предписании сроки нарушений истцом ответчику не предъявлялось, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Указанное позволяет заключить вывод об устранении нарушений, если таковые имелись, и выполнении работ с надлежащим качеством.

Кроме того, как установлено судом, следует из условий договора (п.4.1.3), истец осуществлял в течение всего периода выполнения ответчиком работ технический надзор, соответственно, должен был проверять качество выполняемых субподрядчиком работ и отсутствие с его стороны замечаний, в том числе в журнале производства работ, свидетельствует о надлежащем качеством работ, с учетом отсутствия в актах КС-2, КС-3 каких-либо замечаний, в том числе по качеству принимаемых работ.

При этом, в силу статьи 755 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели.

В связи с изложенным, довод истца о приемке работ по актам КС-2, КС-3 только по объемам несостоятельны и противоречат действующему законодательству.

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств наличия причинно-следственной связи между работами ответчика и появившимися недостатками, а также ввиду нарушения истцом условий договора в части порядка предъявления недостатков, вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований иска в части взыскания основного долга апелляционный суд находит правомерным и обоснованным.

Не установлено апелляционным судом также оснований для отмены решения в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки по п. 7.3 договора.

Факт наличия со стороны субподрядчика просрочки в сдаче всего комплекса работ подтвержден материалами дела и сторонами не оспаривается.

Между тем, в соответствии с пунктом 7.3 договора обязанность субподрядчика по уплате подрядчику штрафной неустойки связана с предъявлением последним соответствующего требования.

Однако, претензий и (или) требований об уплате соответствующих сумм неустойки истцом ответчику не выставлялось, что подтвердил представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Доказательства обратного в деле отсутствуют. Указанный порядок не оценивается сторонами как досудебный, а служит основанием для заключения вывода о том, что требование было выставлено и не оплачено как вывода о нарушении обязательств. Поскольку такого требования не было направлено, факт нарушения обязательств оплаты неустойки еще не наступил.

При таких обстоятельствах, оснований для взыскания неустойки по п. 7.3 договора не имеется.

Доводы жалобы в части неправомерного распределения судебных расходов, ввиду неисполнения ответчиком обязанности по направлению возражений на иск заблаговременно противоположной стороне, апелляционный суд находит необоснованными и подлежащими отклонению. Обязанность по направлению отзыва противоположной стороне и суду ответчиком исполнена, в подтверждение чего в материалы дела представлен соответствующий отзыв и доказательства направления его копии истцу.

Суд счел возможным отнести расходы по госпошлине на истца, как проигравшую сторону, что соответствуют положениям статьи 110 АПК РФ.

Оснований для перераспределения судебных расходов апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы необоснованны, документально не подтверждены и не подлежат удовлетворению, а решение суда - отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02 декабря 2010 года по делу N А56-51268/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

Е.Г. Глазков Т.А. Кашина