Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 16АП-2682/10

г. Ессентуки

февраля

2011 года

16АП-2682/2010 г.

Дело N А61-300/2010 07

Резолютивная часть постановления оглашена.

31 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено

07 февраля 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Джамбулатова С.И., Жукова Е.В.,

при ведении протокола с/з

секретарем Климовой А.А.

С участием в заседании представителей:

от ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа":

Николова З.Ю. - доверенность N 29 от 01.01.2011;

Валиахметова Е.М. - доверенность N 15АВ0101720 от 11.01.2011;

Чумакова А.Ю. - доверенность N 90 от 01.01.2011;

Каиров С.А. - доверенность N 65 от 01.01.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания:

Дзеранов Ш.Г. - доверенность N 5 от 19.06.2009;

Келехсаева А.Ш. - доверенность N 2 от 16.07.2010.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (ИНН:2632082033, ОГРН: 1062632029778)

на

решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 02.09.2010

и от 02.09.2010

по делу

N А61-300/2010

под председательством судьи Родионовой Г.С.

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа"

к

Управлению Федеральной антимонопольной службы Республики Северная Осетия-Алания

о

признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - общество, ОАО "МРСК") обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Республики Северная Осетия-Алания (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 26.11.2009 N 54-11/К-09 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 23 428 430 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.04.2010 заявленные требования удовлетворены. С учетом обстоятельств преюдициально установленных постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу N А61-1479/2009 суд пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о пересмотре решения суда от 16.04.2010 по вновь открывшимся обстоятельствам, ссылаясь на то, что постановление апелляционного суда от 16.03.2010 по делу N А61-1479/2009 на котором основывался суд, принимая решение, отменено постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.07.2010.

Решением суда от 02.09.2010 заявление управления удовлетворено, решение суда от 16.04.2010 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением суда от 02.09.2010 в удовлетворении заявленных требований ОАО "МРСК" отказано. Суд исходил из того, что нарушение обществом, занимающим доминирующее положение на рынке розничной реализации электрической энергии в Республике Северная Осетия-Алания части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся во введении ограничения режима потребления электрической энергии в нарушение требований статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также пунктов 168 и 173 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.11.2009 по делу N А61-1479/2009, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.07.2010.

Не согласившись с такими решениями, ОАО "МРСК" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, просит судебные акты отменить, заявленные требования общества - удовлетворить. Заявитель полагает, что основания для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отсутствовали. Признание по делу N А61-1479/2009 законным решения управления о признании общества нарушившим част 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не свидетельствует о наличии в действия ОАО "МРСК" состава административного правонарушения предусмотренного статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Заявитель также считает, что при назначении ему наказания управление неправильно рассчитало размер взыскиваемого с общества штрафа.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы Республики Северная Осетия-Алания указывает на отсутствие оснований для ее удовлетворения. Полагает, что решения суда первой инстанции от 02.09.2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители ОАО "МРСК" поддержали апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней. Считают решения суда первой инстанции незаконными и необоснованными, вынесенными при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Северная Осетия-Алания апелляционную жалобу не признали по основаниям, изложенным в отзыве. Просят решения суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность решений проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, выслушав в судебном заседании представителей, проверив законность принятых решений и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что апелляционная жалоба подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послужившего основанием для принятия судебного акта по данному делу, является основанием пересмотра этого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", судебный акт может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с отменой судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа только в том случае, если отмененные акты действительно послужили основанием для принятия судебного акта арбитражного суда по данному делу.

При рассмотрении заявления управления, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о наличии оснований для пересмотра вступившего в законную силу решения суда от 16.04.2010 по вновь открывшимся обстоятельствам, так как при его принятии суд основывался на постановлении суда апелляционной инстанции от 16.03.2010 по делу N А61-1479/2009. Однако указанное постановление 08.07.2010 было отменено Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа.

С учетом изложенного доводы ОАО "МРСК" о том, что указанные обстоятельства не относятся к вновь открывшимся судом отклоняются как несостоятельные, поскольку установив факт отмены постановления апелляционного суда от 16.03.2010 и оставления в силе решения суда первой инстанции по делу N А61-1479/2009, арбитражный суд Северной Осетии-Алании не имел правовых оснований для отказа в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения от 16.04.2010 по настоящему делу.

Как видно из материалов дела, решением управления от 05.05.2009 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), поскольку ввело ограничение режима потребления энергии. Указанные действия общества признаны управлением злоупотреблением своим доминирующим положением.

Указанное нарушение установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.11.2009 по делу N А61-1479/2009, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.07.2010.

На основании решения управления от 05.05.2009 составлен протокол об административном правонарушении от 13.11.2009 N 54-11/К-09. Постановлением управления от 26.11.2009 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 23 428 430 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вступившим в законную силу судебным актом признано правомерным решение управления от 05.05.2009 о признании в действиях ОАО "МРСК" злоупотребления своим доминирующим положением, указанное обстоятельство имеет преюдициальное значения для рассмотрения дела. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения и законности его привлечения к ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 23 428 430 рублей.

Оценив довод общества о неверном исчислении управлением штрафа, коллегия апелляционного суда признает его несостоятельным, по следующим основаниям.

Санкцией статьи 14.31 установлен административный штраф в размере для юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из содержания примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что в целях применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

По пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Руководствуясь вышеназванными нормами, суд обоснованно установил, что исчисление штрафа по правонарушению, выявленному в 2008 году, должно было быть произведено исходя из выручки, полученной за 2007 год.

При этом, управление правомерно исчислило штраф на основании выручки ОАО "КЭУК", исходя из следующего.

Согласно договору присоединения от 05.12.2007 ОАО "МРСК Северного Кавказа" является правопреемником ОАО "КЭУК"

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ, посвященной доходам от реализации, дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

С учетом приведенных положений исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 Кодекса является совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работы, услуги), на рынке которых выявлено правонарушение.

Таким образом, для правильного расчета штрафа наряду с размером выручки необходимо определить также рынок, на котором совершено правонарушение.

Материалами дела подтверждается, что выявленное управлением нарушение антимонопольного законодательства совершено при оказании услуг по передаче электроэнергии через распределительные сети общества. В 2007 году до момента реорганизации ОАО "КЭУК" в форме присоединения к ОАО "МРСК Северного Кавказа" названные услуги оказывало ОАО "КЭУК", следовательно, управление правомерно исчислило сумму штрафа исходя из выручки полученной последним в 2007 году.

Управление привлекло общество к административной ответственности в виде штрафа, в размере 1 % от суммы 2 342 843 000 рублей (выручка ОАО "КЭУК" от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2007 год), что составило 23 428 430 рублей. Таким образом, размер штрафа назначен в пределах, установленных статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для юридических лиц и определен в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации. Нарушение порядка процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не выявлено, а потому предусмотренных законом оснований для его отмены нет.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 02.09.2010 и решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 02.09.2010 по делу А61-300/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

Е.В. Жуков С.И. Джамбулатов