Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 03АП-5364/10

24 марта 2011 г.

Дело N А33-4393/2009 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шошина П.В.,

судей: Белан Н.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (истца) - Заблоцкого С.С. - представителя по доверенности от 27.01.2011 N ГМК-115/160-нт, Кулеш Е.М. - представителя по доверенности от 31.01.2011 N ГМК-115/184-нт, Емельяновой Т.С. - представителя по доверенности от 11.12.2010 N ГМК-115/48-нт, Корниловой М.В. - представителя по доверенности от 27.01.2011 N ГМК-115/162-нт,

от закрытого акционерного общества "Альбион М" (ответчика) - Морьева В.А. - представителя по доверенности от 12.01.2009 N 01,

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Альбион М"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 21 октября 2010 года по делу N А33-4393/2009, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (далее - ОАО ГМК "Норильский никель") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Альбион М" (далее - ЗАО "Альбион М") 389 436 142 рубля 53 копейки суммы неосвоенного аванса и 17 943 890 рублей 62 копейки пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту от 14.11.2005 N 192-2697/05.

Закрытое акционерное общество "Альбион М" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным иском о взыскании с открытого акционерного общества Горно-металлургическая компания "Норильский никель" 415 665 815 рублей 27 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2010 года исковые требования ОАО ГМК "Норильский никель" удовлетворены частично, с ЗАО "Альбион М" в пользу ОАО "ГМК "Норильский никель" взыскано 389 436 142 рубля 53 копейки основной суммы, 5 000 000 рублей пени и 100 000 рублей государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано. Встречный иск ЗАО "Альбион М" удовлетворен частично. С ОАО "ГМК "Норильский никель" в пользу ЗАО "Альбион М" взыскано 18 390 257 рублей 48 копеек основной суммы и 4 424 рублей 29 копеек государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении исковых требований ОАО ГМК "Норильский никель" и удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Альбион М" в полном объеме.

В обоснование своих доводов заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд не принял во внимание факт того, что ОАО ГМК "Норильский никель" письмами от 06.11.2008 N ЗФ-24/7645, 16.01.2009 N ЗФ-24/150 воспользовался своим правом на приостановление отдельных видов работ и на прекращение всех работ по строительству объекта, что привело к нарушению подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ и конечных сроков строительства.

Направленный истцом в адрес ЗАО "Альбион М" протокол от 23.01.2009 N ЗФ-24/2-пр, содержащий предложение закончить строительство объекта без увеличения стоимости, предусмотренной пунктом 2 Дополнительного соглашения N 3 от 09.07.2008 к контракту, опровергают выводы суда о том, что причиной одностороннего отказа истца от выполнения контракта послужило нарушение ответчиком сроков выполнения отдельных видов работ.

Кроме того, как указывает заявитель, контракт на выполнение подрядных работ не предусматривает ответственность подрядчика в виде неустойки за невыполнение промежуточных сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных календарным планом.

Заявитель в апелляционной жалобе также указывает на неправомерность отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания гарантийной суммы, поскольку в связи с прекращением договорных отношений указанная сумма подлежит возврату.

При этом судом оставлены без оценки документы, подтверждающие стоимость товарно-материальных ресурсов, закупленных ответчиком во исполнение контракта и находящихся на складе ООО "Интерлайт" в размере 2 250 082 рубля, а также на объекте строительства в размере 197 300 291 рубль 41 копейка.

Ходатайство заявителя об истребовании у истца отчета независимого оценщика ООО "Фирма "КБК" о стоимости указанных товарно-материальных ресурсов оставлено судом без удовлетворения.

По утверждению заявителя суд неправомерно применил к возникшим между сторонами отношениям нормы о неосновательном обогащении.

При этом, по мнению заявителя, статья 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит применению в части установления обязанности истца возместить ответчику стоимость строительных материалов и оборудования, приобретенных ответчиком с целью исполнения контракта.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе ЗАО "Альбион М" указывает:

- у суда первой инстанции не имелось оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной экспертизы, в связи с чем заключение экспертов общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория строительной экспертизы" является недопустимым доказательством, как полученное с нарушением федерального закона;

- проектные работы, выполненные на основании актов на общую сумму 10 533 444 рубля 37 копеек, необоснованно уменьшены судом до 4 384 301 рубля 17 копеек;

- представленные ответчиком двусторонние акты сверки, акты формы КС-2, справки формы КС-3 подтверждающие наличие затрат у подрядчика на выполнение работ на объекте на сумму 67 306 226 рублей 5 копеек не оценены судом первой инстанции.

Кроме того, заявитель признал законным отказ суда в удовлетворении требований ЗАО "Альбион М" по встречному иску в части взыскания стоимости временных зданий и сооружений в размере 17 175 923 рубля, но указывает на необоснованность отказа в удовлетворении затрат на аренду складских помещений в сумме 3 184 693 рубля 26 копеек, стоимости погрузочно-разгрузочных работ в размере 17 565 316 рублей 24 копейки, стоимости услуг лаборатории в сумме 1 515 479 рублей 68 копеек, стоимости заготовительно-складских расходов на сумму 3 768 923 рубля 75 копеек и накладных затрат на сумму 4 524 676 рублей 01 копейка, стоимости простоя башенного крана в размере 210 857 рублей 98 копеек.

В отзыве на апелляционную жалобу истец с ее доводами не согласился, ссылаясь на тот обстоятельство, что на момент направления письма от 06.11.2008 N ЗФ-24/7645 сроки выполнения работ, предусмотренные контрактом, уже существенно нарушались подрядчиком.

При этом для заказчика было очевидным, что работы по контракту не будут выполнены в срок в силу технологических причин производства указанных работ.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу также указывает:

- доказательств выполнения работ в установленные сроки ответчиком не представлено, следовательно, судом правомерно применена ответственность, предусмотренная контрактом, за нарушение конечных сроков выполнения проектных и строительно-монтажных работ;

- сумма гарантийного резерва, удержанного заказчиком в соответствии с пунктом 3.4. контракта, не подлежит взысканию с ОАО ГМК "Норильский никель", поскольку возврат указанной гарантийной суммы возможен только после сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию (пункт 3.7. контракта);

- требования ЗАО "Альбион М" по взысканию стоимость материалов, закупленных ответчиком во исполнение контракта, правомерно не удовлетворены судом, так как обязанность выполнить проектные и строительно-монтажные работы за счет собственных сил и средств предусмотрена контрактом;

- оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании у истца отчета независимого оценщика ООО "Фирма "КБК" не имеется;

- правовым основанием предъявления ответчиком встречных исковых требований является статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем применение норм о неосновательном обогащении (статья 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации) выходит за рамки исковых требований.

В дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу ОАО ГМК "Норильский никель" также указывает:

- довод заявителя о применении статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации необоснован, поскольку установленные судом обстоятельства свидетельствуют о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ;

- письма от 06.11.2008 N 7645, 16.01.2009 N ЗФ-24/150 не могут быть расценены ответчиком как волеизъявление истца на отказ от исполнения договора, так как подписаны лицом, не уполномоченным уставом общества или доверенностью на совершение таких действий;

- факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ имел место до направления указанных выше писем;

- в независимости от того по чьей инициативе заявлен отказ от исполнения договора подряда, подрядчик должен подтвердить наличие оснований для взыскания убытков, включая причинную связь и размер этих убытков;

- строительные материалы, приобретенные, как утверждает ответчик, в целях строительства спорного объекта, истцу либо полномочному представителю не передавались;

- допущенная неточность при расчете пени за нарушение подрядчиком сроков разработки рабочей документации не повлекла дополнительного начисления пени, поскольку использованная в расчете сумма меньше надлежащей, а кроме того сумма пени ограничена 5% стоимости невыполненных работ.

Определением суда апелляционной инстанции 19.01.2011 апелляционная жалоба закрытого акционерного общества "Альбион М" принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, назначено судебное заседание на 08.02.2011.

В судебном заседании 08.02.2011 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 15.02.2011. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

Определением от 15. 02.2011 судебное заседание отложено на 11.03.2009.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с ежегодным очередным отпуском судьи Споткай Л.Е. произведена ее замена в судебном составе на судью Белан Н.Н. по делу N А33-4393/2009.

В судебном заседании представитель ЗАО "Альбион М" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней, просил отменить решение суда от 21 октября 2010 года, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ОАО ГМК "Норильский никель" и удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Альбион М" в полном объеме. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: справки о балансовой стоимости материалов на 31.12.2008, справки о балансовой стоимости инструментов и хозинвентаря. В качестве обоснования невозможности представления данных документов в суд первой инстанции указал на незнание представителя об их наличии.

Представитель ОАО ГМК "Норильский никель" возразил против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, пояснил, что данные справки не подтверждают обстоятельств, имеющие значение для дела.

В судебном заседании 11.03.2009 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв до 15 часов 15 минут 11.03.2011. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку заявитель апелляционной жалобы не обосновал невозможность представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции, и не заявил об уважительности причин их непредставления, ходатайство заявителя о приобщении дополнительных документов удовлетворению не подлежит.

Представитель ЗАО "Альбион М" в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии сопроводительного письма на уведомление от 20.02.2009 N 1563 "Об отказе от исполнения контракта от 14.11.2005 N 192-2697/05.

Представитель ОАО ГМК "Норильский никель" возразил против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил удовлетворить ходатайство и приобщить представленный ответчиком документ для подтверждения факта получения истцом уведомления от 20.02.2009, имеющегося в материалах дела.

к материалам дела для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

Представитель ЗАО "Альбион М" в судебном заседании заявил ходатайство о назначении по делу судебной оценочной экспертизы для подтверждения стоимости основных материальных средств находящихся на объекте строительства. Считает, что оборудование, приобретенное в рамках спорного контракта, является эксклюзивным.

Представитель ОАО ГМК "Норильский никель", сославшись на письменные пояснения возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу судебной оценочной экспертизы, указал, что основания для назначения экспертизы, предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют. Считает, что доказательства уникальности, невозможности использования указанных строительных материалов в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, по утверждению истца, стоимость данных строительных материалов не имеет значения для дела, поскольку отсутствуют иные основания для ее взыскания, предусмотренные статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в его удовлетворении в связи с тем, что данное ходатайство было заявлено ответчиком в суде первой инстанции и обоснованно им отклонено.

Представители ОАО ГМК "Норильский никель" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу, возражал против ее удовлетворения, просили оставить оспариваемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании 11.03.2011 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв до 11 часов 45 минут 17.03.2011. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО "ГМК "Норильский никель" (заказчик) и ЗАО "Альбион М" (подрядчик) 14.11.2005 подписан контракт на выполнение подрядных работ N 192-2697/05 (т.1 л.д.27-79), в соответствии с которым подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить проектные, строительно-монтажные и прочие работы, необходимые для сооружения и ввода в эксплуатацию на условиях "под ключ" (пункт 1.2. контракта) объекта - "г.Норильск. Спортивно-развлекательный комплекс "Арена "Норильск", а истец обязуется принять и оплатить результат работ.

Пункт 1.3 контракта предусматривает, что срок завершения работ определяется Календарным планом выполнения работ (Приложением N 2), согласно которому (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 09.07.2008 N 88-1757/08 - т.1 л.д.83-85) подрядчик принял на себя обязательства завершить работы по контракту в декабре 2008 года, за исключением работ по устройству наружных лестниц из монолитного ж/б с мощением из гранита В-50мм, устройства обслуживаемого подполья (этап 3 Календарного плана), которые подлежали завершению в срок до 31.05.2009.

Пунктами 7.1., 7.7 контракта установлена обязанность подрядчика качественно и в срок, предусмотренный календарным планом выполнить проектные, строительно-монтажные работы, а также сдать Объект в гарантийную эксплуатацию согласно пункту 7.8 контракта.

Согласно пункту 1.6 контракта работа считается выполненной в полном объеме, а результат работ принятым, после подписания сторонами акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Общая цена работ определена сторонами пунктом 2 дополнительного соглашения N 3 от 09.07.2008 к контракту и, в соответствии с графиком финансирования (Приложение N 4 к дополнительному соглашению - т.1 л.д.98-100), составляет 936 024 067 рублей с учетом НДС. В пункте 2.2 контракта предусмотрено, что цена контракта включает в себя стоимость всех работ согласно пункту 1.1 контракта, в том числе и стоимость материалов, оборудования, мебели и инвентаря, а также расходов по их доставке до места проведения работ.

Согласно пункту 3.2 контракта после его подписания заказчик осуществляет авансирование работ в соответствии с графиком финансирования, в срок не позднее 20-ти банковских дней с момента получения счета на авансовый платеж со стороны подрядчика. Датой оплаты считается дата получения денежных средств на счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 3.6.1. контракта оплата заказчиком фактически выполненного за каждый месяц подрядчиком объема работ будут производиться заказчиком в каждом календарном месяце, следующим за отчетным, в течение 20 календарных дней с даты подписания уполномоченными представителя сторон следующих документов: акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3); перечня смонтированного на объекте оборудования в отчетный период; счета, счета-фактуры, подписанные подрядчиком.

Пункт 9.2.1. контракта предусматривает, что для сдачи приемки выполненных строительно-монтажных работ подрядчик не позднее 25-го числа текущего месяца предъявляет заказчику выполненные работы и после приемки работ уполномоченными представителями заказчика предоставляет заказчику не позднее 1-го числа месяца, следующего за отчетным, документы в пункте 3.6.1. контракта.

Работа в текущем месяце считается выполненной подрядчиком, а результат работ считается принятым и подлежащим оплате заказчиком после подписания уполномоченными представителями сторон: акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

В подтверждение платежей, осуществляемых заказчиком в рамках контракта, в арбитражный суд истцом представлены следующие документы:

Счета подрядчика на оплату работ				Платежные поручения заказчика
N	Дата	Сумма (USD, рублей)	т.1 л.д.	N	Дата	Сумма (рублей)	т.1 л.д.
56	07.11.2005	195000	108	105600	18.11.2005	5630820	109
68	07.12.2005	1003000	110	108773	20.12.2005	28725920	111
18	03.05.2006	1000000	112	11240	15.05.2006	48496308,29	114
19	03.05.2006	199952,8	113
33	22.06.2006	2000000	115	16508	05.07.2006	53679400	116
41	20.07.2006	2000000	117	19357	01.08.2006	53639400	118
49	29.08.2006	3923088,8	119	23243	13.09.2006	105046194,94	120
27	23.03.2007	17123746,53	121	7538	05.04.2007	17123746,53	122
90	06.06.2008	150000000	123	17818	19.06.2008	150000000	124
128	15.07.2008	150000000	125	22502	29.07.2008	150000000	126
79	20.12.2006	1030835	127	33886	26.12.2006	27165392,8	128
7	31.01.2007	148395,71	129	3150	15.02.2007	3903723,85	130
36	29.03.2007	33397423,2	131	7687	06.04.2007	36124823,53	133
37	29.03.2007	2727391,38	132
70	31.05.2007	24442821,9	134	13263	07.06.2007	24442821,88	135
97	29.06.2007	10151791,8	136	16832	12.07.2007	10151791,84	137
90	27.06.2007	8764693,08	138	17561	19.07.2007	8764693,08	139
118	31.07.2007	27574543,2	140	19730	10.08.2007	27574543,19	141
156	30.08.2007	32234012,2	142	22752	07.09.2007	32234012,17	143
184	29.09.2007	29320795,9	144	26169	11.10.2007	29320795,92	145
183	28.09.2007	6693965,45	146	28122	26.10.2007	6693965,45	147
234	04.12.2007	13437929,4	148	34132	19.12.2007	13437929,35	149
38	07.04.2008	11978334,3	150	11224	21.04.2008	11978334,25	151
118	04.07.2008	6904789,45	152	21740	21.07.2008	6904789,45	153
150	07.08.2008	2692793,69	154	30800	09.10.2008	4168688,15	158
185	08.09.2008	1027250,29	155
192	10.09.2008	345712,77	156
193	10.09.2008	102931,4	157
ИТОГО:						855208094,67 в т.ч НДС

Подрядчиком выполнены строительно-монтажные работы по контракту на сумму 418 186 915 рублей 82 копейки, включая НДС, что не оспаривается сторонами и подтверждается следующими документами:

Акт о приемке выполненных работ форма КС-2
N	Дата	Сумма (рублей)	т.2 л.д.
1	20.12.2006	58468094,55	1
2	янв.07	8474986,47	4
3	23.03.2007	2870938,3	7
4	30.03.2007	35155191,74	9
5	май.07	12468274,95	11
6	май.07	13261011,24	12
8	июн.07	4640635,67	14
9	июн.07	6045461,01	15
10	июл.07	10401914,74	18
11	июл.07	18623920,2	17
12	авг.07	1564930,75	20
14	авг.07	8693429,93	21
15	авг.07	23672178,45	22
16	сен.07	6433065,91	24
17	сен.07	24430929,8	25
18	ноя.07	11561094,65	27
19	ноя.07	2584094,13	28
20	мар.08	14891269,53	30
21	мар.08	56028412,23	31
22	июн.08	4091837,88	33
23	июн.08	16831766,49	34
24	июл.08	637438,91	36
25	июл.08	16313817,24	37
26	июл.08	5488691,2	38
29	авг.08	255287,89	40
29	авг.08	1179290,95	41
31	авг.08	4550131,08	42
32	авг.08	11136128	43
34	сен.08	113819,2	45
35	сен.08	1399856,57	46
36	сен.08	3976115,06	47
37	сен.08	9898783,5	48
38	окт.08	550309,26	50
39	окт.08	1829820,01	51
40	окт.08	11002406,36	52
41	окт.08	8661581,97	53
ИТОГО:		418186915,82 в т.ч. НДС

Заказчик, в соответствии с пунктом 3.4 контракта, из стоимости выполненных строительно-монтажных работ (418 186 915 рублей 82 копейки) предъявленных подрядчиком к оплате, удержал 20 977 772 рубля 21 копейку в качестве формирования гарантийной суммы до окончания срока гарантийной эксплуатации Объекта.

Указанная гарантийная сумма учтена подрядчиком при предъявлении счетов за выполненные работы по строке "резерв 5%".

Стоимость выполненных строительно-монтажных работ и оплаченных заказчиком составила 397 209 143 рубля 61 копейка.

Во исполнение контракта подрядчиком выполнены и предъявлены заказчику к оплате проектные работы на сумму 15 458 658 рублей 53 копейки, что подтверждается актами сдачи-приемки работ: от 07.07.2007 N 7 (т.2 л.д.55) на сумму 8 764 693 рубля 08 копеек; 28.09.2007 N 13 на сумму 6 693 965 рублей 45 копеек.

Согласно справки заказчика о затратах подрядчика по незавершенным работам по объекту "г.Норильск. "Спортивно-развлекательный комплекс "Арена-Норильск" (т.2 л.д.57) строительно-монтажные работы на сумму 5 516 530 рублей признаны заказчиком выполненными подрядчиком.

В связи с тем, что объект строительства в установленные контрактом сроки не был передан подрядчику, заказчик на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил контрагента по контракту от 14.11.2005 N 192-2697/05 об отказе от его исполнения и необходимости возврата неосвоенного аванса.

Платежным поручением от 29.01.2009 N 91 (т.2 л.д.58) неиспользованный аванс в размере 47 587 620 рублей возвращен подрядчиком на расчетный счет заказчика.

Поскольку в добровольном порядке перечисленная во исполнение контракта и неосвоенная сумма аванса не возвращена подрядчиком в полном объеме, открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Альбион М" 389 436 142 рубля 53 копейки суммы неосвоенного аванса и 17 943 890 рублей 62 копейки пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Закрытое акционерное общество "Альбион М" обратилось со встречным иском к открытому акционерному обществу "ГМК "Норильский никель" о взыскании убытков, вызванных отказом заказчика от исполнения договора подряда в сумме 415 665 815 рублей 27 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2010 года исковые требования ОАО ГМК "Норильский никель" удовлетворены частично, с ЗАО "Альбион М" в пользу ОАО "ГМК "Норильский никель" взыскано 389 436 142 рублей 53 копейки основной суммы, 5 000 000 рублей пени и 100 000 рублей государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано. Встречный иск ЗАО "Альбион М" удовлетворен частично. С ОАО "ГМК "Норильский никель" в пользу ЗАО "Альбион М" взыскано 18 390 257 рублей 48 копеек основной суммы и 4 424 рублей 29 копеек государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано.

ЗАО "Альбион М", считая выводы в указанном решении суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, а также имеющимся в деле доказательствам обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с рассматриваемой жалобой.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции проводилась судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой (т.15 л.д.164-169) было установлено, что проектные работы, представленные подрядчиком к сдаче-приемке актами от 28.11.2008 N 29, 30, 31, 16.12.2008 N 32, 33, 02.03.2009 N 34, 35, 36 (т.14 л.д.80-97), подлежат оплате в размере 4 384 301 рубль 17 копеек; строительно-монтажные работы, представленные подрядчиком к сдаче-приемке актами формы КС-2 от 15.01.2009 N 42, 43, 44 (т.14 л.д.100-102), подлежат оплате в размере 14 005 986 рублей 48 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как усматривается из материалов дела, предметом контракта, заключенного между сторонами являлось выполнение проектных и строительно-монтажных работ на объекте - "г.Норильск. Спортивно-развлекательный комплекс "Арена "Норильск".

В силу части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 16.1 контракта стороны предусмотрели, что заказчик вправе расторгнуть контракт в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ более чем на 30 дней.

Как следует из календарного плана выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 09.07.2008 N 88-1757/08) срок выполнения работ по спорному объекту - декабрь 2008 года, за исключением работ по устройству наружных лестниц из монолитного ж/б с мощением из гранита В-50мм, устройства обслуживаемого подполья (этап 3 Календарного плана), которые подлежали завершению в срок до 31.05.2009.

Справкой о выполнении работ по объекту "г.Норильск. Спортивно-развлекательный комплекс "Арена "Норильск" (т.3 л.д.109-1140, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком, подтверждается, что на 16.01.2009 запланированный объем работ на сумму 936 024 000 рублей выполнен частично на сумму 418 186 915 рублей 82 копейки. Доказательства выполнения истцом запланированного объема работ по контракту в срок до 31 декабрь 2008 года отсутствуют.

Письмами от 04 марта 2009 года N 1577а, 1580а (т.3 л.д.101-102) подрядчик направил в адрес заказчика акты сдачи-приемки проектной документации 02.03.2009 N 34, 35, 36, акты от 15.01.2009 (форма КС-2) о приемке выполненных работ по 3 этапу календарного плана со сроком выполнения до июня 2008, по 4 этапу календарного плана со сроком выполнения до сентября 2008, по 5 этапу календарного плана со сроком выполнения до октября 2008.

Указанное доказательство также подтверждает нарушение истцом согласованного срока окончания выполнения работ по контракту - 31.12.2008. Доказательств изменения установленного контрактом срока выполнения работ не представлено.

Кроме того как следует из календарного плана выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 09.07.2008 N 88-1757/08) срок выполнения 4 этапа работ "антикоррозийная защита металлоконструкций", "огнезащита металлоконструкций" - до 30.09.2008, 5 этапа работ "антикоррозийная защита конструкций фахверка витражей" - до 31.08.2008.

Согласно наименованиям работ, перечисленным в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных истцом, работы по антикоррозийной защите, огнезащите металлоконструкций, антикоррозийной защите конструкций фахверка витражей на дату, установленную календарным планом, подрядчиком не выполнены.

Таким образом, к моменту истечения сроков выполнения работ по нанесению антикоррозийной защиты, огнезащиты металлоконструкций, учитывая требования СНиПа 3.04.03-85 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии" и климатические условия Норильского промышленного района стало ясно, что в установленный календарным планом выполнения работ срок - до 31.12.2008 (за исключением отдельных работ этапа 3 Календарного плана) работы по строительству спорного объекта "под ключ" не будет выполнено истцом в полном объеме.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Факт перечисления денежных средств заказчиком в рамках контракта в полном объеме подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно счел отказ заказчика от исполнения контракта правомерным.

Довод ответчика об отказе от исполнения договора и его расторжении по инициативе подрядчика уведомлением от 20.09.2009 N 1563а (т.3 л.д.97) не соответствует фактическим обстоятельствам.

Как из следует из материалов дела, заказчик, дважды предупредив подрядчика о необходимости выполнения работ в сроки, предусмотренные контрактом, письмом от 19.02.2009 N 39/32 (т.2 л.д.59) уведомил подрядчика об отказе от исполнения контракта N 192-2697/05 от 14.11.2005 и его расторжении с момента получения подрядчиком уведомления, потребовал возврата неиспользованного аванса.

Последующий отказ подрядчика от исполнения обязательств по контракту уведомлением от 20.09.2009 N 1563а не имеет правового значения, поскольку является вынужденной ответной попыткой прекращения контракта по инициативе лица, нарушившего обязательство.

Требование о возврате неосвоенной суммы оплаты по контракту, произведенной заказчиком, является следствием обоснованного отказа от договора.

В рассматриваемом случае получатель денежных средств (ответчик), уклоняющийся от их возврата истцу, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик обязан возвратить их истцу, а также уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, если не докажет неправомерность действий заказчика по одностороннему отказу от договора, факт исполнения обязательства ответчиком (выполнения работ в установленный договором срок до момента его расторжения).

Поскольку доказательств выполнения обязательств ответчиком на сумму 389 436 142 рублей 53 копейки в материалы дела не представлено, требования к ответчику об обязании возвратить аванс истцу подлежат удовлетворению.

Исковые требования ОАО ГМК "Норильский никель" в части взыскания 17 943 890 рублей 62 копеек пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

На основании отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке контракт на выполнение подрядных работ от 14.11.2005 N 192-2697/05 считается расторгнутым, обязательства сторон в силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратившими свое существование, в том числе и обязанность подрядчика уплатить заказчику пени за невыполнение в установленный срок работ по контракту.

В такой ситуации, полученные до расторжения договора денежные средства, от возврата которых ответчик уклоняется, являются неосновательным обогащением последнего. Ответственность за неправомерное удержание указанных денежных средств предусмотрена статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из расчета пени (т.1 л.д.15) началом определенного истцом периода просрочки является дата окончания срока выполнения отдельных видов и этапов работ.

Пункт 1.1. контракта предусматривает обязанность подрядчика выполнить проектные и строительно-монтажные и прочие работы, необходимые для сооружения и ввода в эксплуатацию объекта, на условиях "под ключ", то есть возведение и ввод в эксплуатацию подрядчиком полностью готового объекта.

Согласно пункту 13.2. Контракта в случае нарушения конечных сроков окончания проектных и строительно-монтажных работ, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 1% от суммы невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы невыполненных в срок работ.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что условиями вышеуказанного контракта ответственность подрядчика за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в виде уплаты неустойки не установлена.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в этой части требования истца не учел вышеуказанные условия заключенного контракта, поэтому необоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания пени.

Частично удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции обоснованно признал факт исполнения обязательств ответчиком на сумму 18 390 287 рублей 65 копеек, подтверждаемый заключением судебной строительно-технической экспертизы.

В обоснование требований по встречному исковому заявлению ЗАО "Альбион М" указывает на то, что сроки выполнения работ были нарушены подрядчиком по вине заказчика.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении ОАО ГМК "Норильский никель" обязательств по контракту, наличие которых давало бы подрядчику право на отказ от исполнения контракта и возмещение убытков не установлено.

Следовательно, основания, предусмотренные законом, для возмещения ответчику убытков, заявленных по встречному иску, отсутствуют.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ответчика на письма ОАО ГМК "Норильский никель" от 06.11.2008 N ЗФ-24/7645, 16.01.2009 N ЗФ-24/150 (т.3 л.д.89 -90), как на основание невыполнения работ по строительству спорного объекта в срок, предусмотренный контрактом, поскольку материалами дела подтверждается, что на дату направления указанных писем сроки выполнения работ существенно нарушались подрядчиком.

Кроме того после направления письма от 06.11.2008 N ЗФ-24/7645 работы по контракту, о приостановлении которых было заявлено, продолжали выполняться подрядчиком, что следует из представленных им актов формы КС-2 от 15.01.2009 N 42, 43, 44. В момент направления письма от 16.01.2009 N ЗФ-24/150 сроки выполнения по спорным работам уже истекли.

Кроме того, согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательств контрагентом, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основания возникновения, наличие и размер понесенных убытков подрядчиком не доказан.

Поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ, встречные требования ЗАО "Альбион М" об оплате ему выполненных работ подлежат удовлетворению в сумме 18 390 287 рублей 65 копеек.

Ссылка заявителя на неправомерность отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания суммы гарантийного резерва подлежит отклонению на основании следующего.

Как следует из пункта 3.7 контракта окончательные расчеты по контракту в виде оплаты гарантийной суммы, удерживаемой заказчиком в соответствии с пунктом 3.4 контракта, производится после завершения предусмотренного Контрактом гарантийного срока эксплуатации объекта и устранения дефектов и недоделок, выявленных в процессе эксплуатации.

До наступления события, с которым по условиям контракта связан возврат суммы гарантийного резерва, соответствующая обязанность у заказчика отсутствует.

Поскольку обязательства по контракту подрядчиком не выполнены, объект в эксплуатацию не введен, соответственно, оснований для взыскания с заказчика гарантийной суммы в размере 20 909 345 рублей 79 копеек не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у суда первой инстанции оснований для назначения повторной экспертизы отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта.

Определением суда от 20.07.2009 назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ОАО "Научно-технический прогресс".

Перед экспертами были поставлены вопросы:

1. соответствуют ли работы, указанные в актах N N 29-31 от 28.11.2008, в актах NN 32,33 от 16.12.2009, в актах N 34, 35, 36 от 02.03.2009 требованиям исходно разрешительной, предпроектной и договорной документации, техническому заданию, условиям контракта N 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы проектирования и выполненным проектным работам (рабочей документации) закрытым акционерным обществом "Альбион М"?

2. в случае обнаружения несоответствия работ, указанных в актах N N 29-31 от 28.11.2008, в актах NN 32,33 от 16.12.2009, в актах N 34, 35, 36 от 02.03.2009 на сумму 10 533 444 руб. 37 коп. исходно разрешительной, предпроектной и договорной документации, техническому заданию условиям контракта N 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы проектирования и выполненным работам, определить стоимость, подлежащую оплате?

3. соответствуют ли работы, указанные в актах формы КС-2 N N 42, 43, 44 от 15.01.2009 на сумму 33 519 970 руб. условим контракта N 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы строительства и выполненным строительно-монтажным работам закрытым акционерным обществом "Альбион М"?

4. в случае обнаружения несоответствия работ, указанных в актах формы КС-2 N N 42, 43, 44 от 15.01.2009 от 15.01.2009 на сумму 33 519 970 руб. условиям контракта N 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы строительства и выполненным строительно-монтажным работам, определить стоимость, подлежащую оплате.

Как следует из заключения экспертов ОАО "Научно-технический прогресс" (т.11 л.д.81-82) стоимость работ по актам N N 29- 36 определить не представилось возможным. Стоимость работ по актам NN 42-44 определена в сумме 29 151 639,74. Ответ на указанный вопрос как указано в экспертизе относится к группе вероятного заключения (т.11 л.д.114).

Поскольку указанная строительно-техническая экспертиза проведена не в полном объеме, представленное заключение экспертов не содержит ответов на вопросы, поставленные перед экспертами, носит вероятностный характер, назначение повторной экспертизы является обоснованным, способствует более полному и правильному рассмотрению дела.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд первой инстанции отнес на сторон расходы, связанные с оплатой экспертиз в зависимости от заявленных у удовлетворенных требований по встречному иску, по первоначальной экспертизе на открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" в сумме 551 504 рублей 69 копеек, на закрытое акционерное общество "Альбион М" 770 097 рублей 73 копейки, по повторной экспертизе на открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" 625 950 рублей, на закрытое акционерное общество "Альбион М" 874 050 рублей. Такое распределение в данном случае следует признать правомерным

Учитывая, что во взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ открытому акционерному обществу "ГМК "Норильский никель" отказано расходы истца по оплате государственной пошлины, понесенные при подаче искового заявления, относятся на ответчика в сумме 95 595 рублей 30 копеек.

В связи с частичным удовлетворением встречного иска расходы ответчика по оплате государственной пошлины, понесенные при подаче встречного искового заявления, относятся на истца в сумме 4 424 рублей 30 копеек. Решение суда первой инстанции изменено, следовательно, расходы ответчика по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца в сумме 25 рублей 20 копеек.

Исходя из сумм, признанных подлежащими удовлетворению по требованиям первоначального и встречного исков, суд апелляционной инстанции считает возможным зачесть взыскиваемые суммы по однородным требованиям, в результате чего с закрытого акционерного общества "Альбион М" в пользу открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель" подлежит взысканию 371 045 854 рубля 88 копеек суммы долга, 91 145 рублей 80 копеек государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2010 года по делу N А33-4393/2009 изменить. Резолютивную часть судебного акта изложить в следующей редакции:

Иск удовлетворить частично. Взыскать с закрытого акционерного общества "Альбион М" в пользу открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель" 389 436 142 рублей 53 копейки суммы долга и 95 595 рублей 30 копеек государственной пошлины.

В остальной части заявленных требований отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель" в пользу закрытого акционерного общества "Альбион М" 18 390 287 рублей 65 копеек основной суммы и 4 449 рублей 50 копеек государственной пошлины.

В остальной части заявленных требований отказать.

В результате зачета первоначального и встречного иска взыскать с закрытого акционерного общества "Альбион М" в пользу открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель" 371 045 854 рубля 88 копеек суммы долга, 91 145 рублей 80 копеек государственной пошлины и 1 644 147 рублей 73 копейки, расходов, связанных с проведением первоначальной и повторной экспертиз.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

П.В. Шошин

Судьи

В.В. Радзиховская Н.Н. Белан