Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 06АП-952/11

г. Хабаровск

19 апреля 2011 г.

N 06АП-952/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

судей Гричановской Е.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края: Федотов Алексей Анатольевич, удостоверение УР N 651414, представитель по доверенности от 26.01.2011 N 05-09/001281;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ": Зайцев Сергей Владимирович, представитель по доверенности от 25.07.2010 б/н; Александров Алексей Владимирович, представитель по доверенности от 12.04.2011 б/н

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ"

на решение от 08.02.2011

по делу N А73-13445/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Мильчиной И.А.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ" (далее - ООО "СК "Визави") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 08.02.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Не согласившись с судебным актом, ООО "СК "Визави" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что являясь агентом по договору от 15.08.2010 N 0768, не осуществляет от собственного имени приема ставок от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации или заключению пари, не взимает платы за проведение игр, не извлекает дохода от этой деятельности, следовательно, не может быть привлечено к административной ответственности за вменяемое ему административное правонарушение.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "СК "Визави" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Инспекции в заседании суда апелляционной инстанции отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 09.11.2010 Инспекцией была проведена проверка деятельности ООО "СК "ВИЗАВИ", в ходе которой установлено, что обществом в букмекерской конторе "Шанс", расположенной по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Сидоренко, 17 лит А, в помещении культурно-развлекательного центра "Фаворит", осуществляется прием ставок на результаты спортивных состязаний. В частности, в соответствии с перечнем линий на спортивные события от 08.11.2010 в качестве ставки на матч по боксу между боксерами "Хэй Д" и "Хрисон О." кассиром общества приняты наличные денежные средства в сумме 50 рублей от участника игры. Лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у ООО "СК "ВИЗАВИ" не имеется.

По результатам проверки составлен акт от 09.11.2010 N 17-16/2, результаты осмотра помещения букмекерской конторы зафиксированы в протоколе осмотра от 09.11.2010.

Усмотрев в действиях ООО "СК "ВИЗАВИ" факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии (разрешения), 12.11.2010 Инспекция в отношении общества с участием законного представителя (директора Варваркина А.С.) составила протокол N 17-48/134 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Учитывая, что рассмотрение дел об административных правонарушениях, возбужденных в отношении юридических лиц, предусмотренных частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, в соответствии со статьей 23.1. КоАП РФ относится к компетенции арбитражного суда, Инспекцией материалы проверки направлены для рассмотрения в арбитражный суд по вопросу о возможности привлечения к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии).

Согласно статье 4 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ даны основные понятия, в частности: лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ, вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу требований пункта 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Пунктом 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что букмекерская контора представляет собой игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно части 1 статьи 5 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игровых зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игровых зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Данное требование также предусмотрено в подпункте 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами "в", "д", "е", "ж" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются: наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности; использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации; обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении; соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Из протоколов об административном правонарушении и осмотра помещений усматривается, что 09.11.2010 в помещении букмекерской конторы "Шанс", расположенной в помещении культурно-развлекательного центра "Фаворит" по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Сидоренко,17 лит.А, принадлежащем ООО "СК "ВИЗАВИ", кассиром Ермаковой П.С. у участника азартной игры Коломина И.А. принята ставка в сумме 50 рублей при заключении пари с букмекерской контрой, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше по спортивному событию - матча по боксу между боксерами "Хэй Д" и "Харисон О.), в подтверждение чего выдала квитанцию-карточку от 09.11.2010 N 0007608792. Ставка участником сделана на основании предложенной организатором азартных игр линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр). В помещении букмекерской конторы установлены устройства и приспособления, используемые для проведения азартной игры: компьютер с электронным каналом связи в сети "Интернет", мониторы для отслеживания событий в режиме реального времени. Букмекерской конторой производятся при выигрыше выплаты в соответствии с результатом заключенного пари из созданного резерва наличных денежных средств ООО "СК "ВИЗАВИ". Однако лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у общества отсутствует.

В подтверждение законности осуществления деятельности обществом были представлены следующие документы: лицензия от 11.08.2009 N 8, выданная Обществу с ограниченной ответственностью "РОСБЕТ" (далее - ООО "РОСБЕТ") на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, агентский договор от 15.08.2010 N 0768 с дополнительными соглашениями, заключенными ООО "СК "ВИЗАВИ" с ООО "РОСБЕТ".

Как следует из материалов дела, ООО "РОСБЕТ" в установленном порядке выдана лицензия от 11.08.2009 N 8 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 10.08.2014.

Названной лицензией определены места осуществления ООО "РОСБЕТ" лицензируемого вида деятельности: 153000, г. Иваново, ул. Почтовая, д.3; 214020, г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65.

Лицензия на осуществление ООО "РОСБЕТ" деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Сидоренко,17 лит.А, в материалах дела отсутствует.

Из содержания агентского договора от 15.08.2010 N 0768 (далее - Договор) и дополнительных соглашений, заключенных между ООО "РОСБЕТ" (Букмекер) и ООО "СК "ВИЗАВИ" (Агент), следует, что Букмекер поручает, а Агент обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие Клиентам в заключении Букмекером пари, а Букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги Агента в порядке и на условиях, определенных настоящим Договором, в том числе, принимать платежи от Клиентов в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари; осуществлять выплату клиентам денежных средств по поручениям Букмекера (пункты 2.2.3., 2.2.5. Договора). Согласно условиям Договора Агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет Принципала.

Судом установлено, что в соответствии с квитанцией-карточкой от 09.11.2010 N 0007608792, выданной в связи с приемом кассиром общества ставки от участника пари, послужившей основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, при приеме от участников азартной игры ставок, ООО "СК "ВИЗАВИ" не действовало от имени и за счет ООО "РОСБЕТ".

Данная квитанция содержит указание, что ставка принята оператором по приему платежей ООО "СК "ВИЗАВИ".

Из положений пунктов 11 - 17 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Судом установлено, что в помещении букмекерской конторы "Шанс", расположенном по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Сидоренко,17 лит.А, непосредственным организатором проведения азартных игр являлось ООО "СК "ВИЗАВИ", которое обеспечивало участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляло прием ставок и выплату выигрыша.

Вывод суда первой инстанции о необходимости наличия у общества лицензии на данный вид деятельности сделан на основании позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 N 441-О, в соответствии с которой приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно: при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, ООО "СК "ВИЗАВИ", не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляло такой вид деятельности. Следовательно, его действия содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, которые в силу части 1 статьи 28.1. КоАП РФ признаются поводом для возбуждения дела об административном правонарушении.

Факт вменяемого правонарушения подтверждается актом от 09.11.2010 N 17-16/2, протоколом осмотра помещения букмекерской конторы от 09.11.2010, протоколом об административном правонарушении от 12.11.2010 N 17-48/134, квитанцией-карточкой от 09.11.2010 N 0007608792, выданной в связи с приемом кассиром общества ставки от участника пари.

Вина юридического лица административным органом также доказана, поскольку в силу части 2 статьи 2.1. КоАП РФ обществом не предпринято всех возможных мер по получению лицензии, необходимой для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, чем причинен вред установленному порядку осуществления предпринимательской деятельности, которая могла повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан и регулирование которой не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Доказательств, свидетельствующих об объективных причинах невозможности своевременного исполнения обязанности по получению лицензии, обществом не представлено.

Кроме того, фактические обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9. КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Судом также не установлено обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность юридического лица.

Порядок и сроки привлечения к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ.

Таким образом, суд обоснованно привлек ООО "СК "ВИЗАВИ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ" следует возвратить из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением от 22.02.2011 N 73 государственную пошлину в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.02.2011 по делу N А73-13445/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИЗАВИ" из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением от 22.02.2011 N 73 государственную пошлину в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.В. Гричановская А.И. Михайлова