Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2011 г. N 02АП-1666/11

г. Киров

17 мая 2011 г.

Дело N А31-9706/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тематик"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 по делу N А31-9706/2010, принятое судом в составе судьи Стрельниковой О.Н.,

по заявлению прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью "Тематик" (ИНН: 4401043922, ОГРН: 1044408617956)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор города Костромы (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Тематик" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 21.02.2011 заявление удовлетворено.

Общество, не согласившись с решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, производство по делу прекратить.

В жалобе указано, что суд первой инстанции фактически отклонил заявленные требования о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, переквалифицировав его действия на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При этом, считая, что имеющиеся в деле доказательства достаточны для переквалификации, основываясь на пункте 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании), суд признал, что ответчик осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр, не получив соответствующую лицензию. Однако в вышеназванный закон внесены изменения, исключающие указанную деятельность из перечня лицензируемых видов деятельности. Кроме того, ни Прокурором, ни судом не изучалась хозяйственная деятельность Общества в части направленности на организацию заключения соглашений о выигрыше на возмездной основе. Ответчик извлекает прибыль от предоставления телематических услуг, является субагентом системы расчетов Di-Pay и не имеет каких-либо соглашений с владельцами электронных ресурсов, предоставляющих посетителям возможность участия в азартных играх. Общество, оказывая телематические услуги по доступу к сети Интернет, не может ограничивать или каким-то иным образом влиять на направление доступа, избираемого потребителем, также система расчетов не интересуется законностью совершаемых клиентом сделок. В обязанности субагента системы расчетов, которым является Общество, входит регистрация новых клиентов, обеспечение отражения пополнения электронного депозита пользователя при внесении средств через кассу абонента, а при отказе потребителя от услуги - ликвидация электронного депозита клиента с выдачей ему на руки наличными денежными средствами суммы, содержащейся на депозите на момент его закрытия. Каким образом произошло изменение размера депозита, Общество не знает, поскольку его доступ к административной части системы расчетов ограничен принципалом - владельцем системы расчетов Di-Pay. С учетом этого, ответчик считает выводы решения ошибочными.

Помимо этого, в уточнении к апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что при вынесении решения суд не выяснил законность процессуальных документов, на которых основано постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, не выяснил, соблюдены ли права привлекаемого к ответственности лица и сроки производства по делу об административном правонарушении. В частности, при составлении протокола осмотра помещений от 07.12.2010 представителю Общества не были разъяснены его права и обязанности.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили. Ответчик ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без участия представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 07.12.2010 прокуратурой города Костромы с привлечением сотрудников ЦБПСПРиАЗ н/п УВД по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о связи проведена проверка деятельности принадлежащего Обществу Интернет-клуба "Золотая антилопа" (далее - Клуб), расположенного в арендуемом помещении по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 97, н/п 175 (л.д. 46-48).

В ходе проверки установлено, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, имеет лицензию от 01.07.2009 N 68714 на предоставление телематических услуг связи, разместило в помещении Клуба 15 компьютеров с доступом к сети Интернет, которые подключены через локальную сеть к главному компьютеру, расположенному за стойкой администратора (л.д. 49-51).

Процесс деятельности Клуба происходит следующим образом. Посетитель передает, а администратор принимает денежные средства, устанавливая при помощи программного обеспечения главного компьютера единицы Интернет-трафика. Затем посетитель выбирает один из свободных терминалов, на котором одним из предложенных сервисов является приложение, направленное на возможность игры в различные азартные игры с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств. Зачисленные администратором единицы Интернет-трафика отражаются в игровом поле "Кредит" названного приложения, посетитель при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться игра. После нажатия клавиши "Старт" запускается игровая программа, картинки на дисплее терминала меняются, а после их остановки в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш. По требованию посетителя администратор выдает ему выигрыш, равный значению игрового поля "Кредит" из расчета 1 очко в поле=1 рублю РФ, обнуляет при помощи главного компьютера игровое поле "Кредит".

Об этом свидетельствуют, в том числе акт проверки от 07.12.2010, объяснения опрошенных в ходе проверки посетителей Клуба, указавших, что в Клуб пришли с целью игры в азартные игры и выигрыша денежных средств, получили в подтверждение передачи денежных средств администратору кассовый чек. Одним из посетителей игра была завершена с выигрышем, который был выдан администратором (л.д. 19-38, 63).

Относительно выданной посетителям Клуба квитанции Прокурор выявил нарушение требований пункта 41 Правил оказания телематических услуг связи (далее - Правила о телематических услугах), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, - отсутствие сведений о реквизитах оператора связи, об абоненте, расчетном периоде, за который выставлен счет, номере лицевого счета абонента, о суммарном количестве оказанных телематических услуг связи за расчетный период и период оказания телематических услуг связи, а также объем каждой телематической услуги связи, оказанной абоненту, виды оказанных телематических услуг связи.

Из пояснений директора Общества следует, что деятельность Клуба заключается в организации досуга посредством предоставления различным пользователям услуги сети "Интернет", стоимость которой составляет 200 рублей за 1 час Интернет-трафика. Кроме того, посетители имеют право завести интернет-деньги на сайт системы Di-Pay, а также вывести их оттуда (л.д. 39-40).

Общество (далее - Субагент) по субагентскому договору от 22.04.2010 N 000496 (далее - договор от 22.04.2010), заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "Е Стар" (далее - Агент), которое действует от имени и в интересах компании Limited Liaility Company Deltainvest Limited во исполнение условий агентского договора от 18.05.2009 N 5.509, приняло на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет Агента действия по обслуживанию системы электронных расчетов Di-Pay (л.д. 54-59).

Прокурор, учитывая приведенные обстоятельства, пришел к выводу, что ответчик, выступая в отношениях с посетителями Клуба в качестве оператора связи, нарушил лицензионное условие - законодательство о связи. В частности, пункт 3, подпункт "а" пункта 26, пункт 41 Правил о телематических услугах, пункт 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005, пункт 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх); допустил организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, выдачу квитанции за оказанные услуги связи без указания предусмотренных для счета за услуги связи сведений.

В связи с этим Прокурор вынес в отношении Общества при участии его законного представителя постановление от 29.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, направил в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ в Арбитражный суд Костромской области заявление о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-18).

Суд первой инстанции, проанализировав документы дела, основываясь на положения Закона о лицензировании, Закона об азартных играх, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.2006 N 441-О, пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10), статьях 1.5, 2.1, 2.9, 26.2 КоАП РФ, пришел к выводу, что в деятельности, осуществляемой Обществом, имеются признаки организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, а соответствующая лицензия отсутствует, что свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В части выдачи посетителю Клуба оформленной ненадлежащим образом квитанции, суд указал, что в данном случае была произведена не оплата услуг связи. Не выявив процессуальных нарушений, исключающих привлечение к ответственности, малозначительности совершенного правонарушения, отягчающих и смягчающих обстоятельств, суд назначил ответчику штраф в размере 40 000 рублей, по низшему пределу санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных административным органом в ходе административного производства соответствующих доказательств - протокола об административном правонарушении, иных протоколов, предусмотренных КоАП РФ, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаний потерпевшего, свидетелей, заключений эксперта, иных документов, а также показаний специальных технических средств, вещественных доказательств. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (части 2, 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Статья 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за правонарушения в области лицензируемой предпринимательской деятельности, в том числе в части 2 - за осуществление подобного рода деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), в части 3 - за осуществление подобного рода деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Апелляционная инстанция полагает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости в рассматриваемой ситуации квалифицировать выявленное в действиях Общества правонарушение по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, основываясь на следующем.

Объектом данных правонарушений являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), а для правонарушения, указанного в части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливается лишь выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

В ходе производства по делу об административном правонарушении выясняется событие правонарушения. Также надлежит указывать и в протоколе об административном правонарушении, и в решении о привлечении к административной ответственности норму закона, предусматривающую административную ответственность за совершенное правонарушение (пункт 1 статьи 26.1, часть 2 статьи 28.2, пункт 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ и пункт 2 части 3 статьи 206 АПК РФ).

В силу частей 1, 2 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Изложенное позволяет сделать вывод, что виновное противоправное деяние и норма ответственности подтверждаются составлением протокола об административном правонарушении, а устанавливаются при рассмотрении дела судьей, органом, должностным лицом.

Данный вывод не противоречит разъяснениям в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ N 10, согласно которым в случае неправильной квалификации совершенного правонарушения в заявлении административного органа или протоколе об административном правонарушении суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.12.2010 отражен факт передачи посетителями с целью игры в азартные игры и получения выигрыша администратору Клуба денежных средств, осуществления администратором Клуба приема указанных денежных средств и выдачи кассового чека, обеспечения доступа к игровой программе посредством компьютерного оборудования, осуществления посетителями Клуба игры, выдачи администратором Клуба выигрыша одному из посетителей с учетом набранных в игровой программе очков.

Иным представленным в дело документам указанные обстоятельства не противоречат.

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5).

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, исходя из системного толкования норм Закона об азартных играх, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Аргумент жалобы о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр в перечне лицензируемых видов деятельности в Законе о лицензировании не указана, с учетом вышеприведенного толкования Закона об азартных играх, несостоятелен.

Закон об азартных играх, определяя правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр, устанавливает в статье 4 основные понятия, характеризующую такую деятельность, а в статье 5 - ограничения при ее осуществлении.

Из названных статей Закона об азартных играх усматривается, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права. Для проведения азартной игры может использоваться игровое оборудование. Запрещена организация и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Таким образом, основным признаком деятельности по организации и проведению азартных игр, регулируемой Законом об азартных играх, является наличие соглашения о выигрыше.

Поскольку представленные в дело доказательства позволяют установить наличие на момент проверки соглашения о выигрыше, выплату выигрыша посетителю Клуба, отсутствие в действиях посетителей и администратора Клуба непосредственной направленности на получение-оказание телематических услуг, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Обществом фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

Документами дела не подтверждено, что ответчиком были приняты надлежащие меры к выполнению установленного законом запрета на организацию азартных игр вне игорных зон.

Указание в жалобе на наличие договора от 22.04.2010 и выполнение функций субагента несостоятельно. Данный договор предусматривает исчерпывающий перечень действий субагента по поддержанию сервиса Di-Pay: регистрация клиентов в системе, направление запроса на доступ клиента в систему, внесение денежных средств клиента (пункты 2.1, 3.2, приложение N 4). Выплата денежных средств клиентам в перечне действия субагента не названа. Между тем, предметом договора поручения от 22.04.2010, заключенного между Обществом (Поверенный) и Limited Liaility Company Deltainvest Limited (Доверитель), является обязанность Поверенного от имени и за счет Доверителя совершать юридически значимые действия по передаче денежных средств Доверителя указанному в заявке третьему лицу на основании заключенного с таким лицом договора купли-продажи в рамках сервиса платежной системы Di-Pay (пункт 1.1; л.д. 60-62). По своему правовому регулированию проведение игр и пари не относится к обязательствам купли-продажи. С учетом указанного, выдача клиенту Клуба денежных средств в рамках сервиса Di-Pay возможна при наличии заключенного договора купли-продажи, а не в порядке выдачи денежных средств по результатам игры в Клубе.

Следовательно, осуществление в Костромской области деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, наличие которого в действиях Общества следует признать доказанным.

Существенных нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении не допущено.

Нарушение срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении к таковым не относится.

Ссылка в дополнении к жалобе, что при составлении протокола осмотра помещений от 07.12.2010 законному представителю юридического лица не разъяснялись права и обязанности, неосновательна, так как при совершении данного процессуального действия закон требует присутствия представителя юридического лица, не указывая на необходимость разъяснения ему прав и обязанностей (статья 27.8 КоАП РФ).

Оспариваемое решение принято в пределах давностного строка, при отсутствии обстоятельств, исключающих возможность привлечения ответчика к административной ответственности, малозначительности совершенного деяния, с соблюдением правил КоАП РФ о назначении наказания, установленных в главе 4 АПК РФ.

Таким образом, Арбитражный суд Костромской области сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нормы материального права применил правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

С учетом указанного жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ". Поэтому судебные расходы в указанной части апелляционным судом не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 21.02.2011 по делу N А17-9706/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тематик" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Перминова