Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 13АП-604/11

г. Санкт-Петербург

31 марта 2011 г.

Дело N А56-51044/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Б. Лопато

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-604/2011) МИФНС России N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.10.2010 по делу N А56-51044/2010 (судья М.Н. Ульянова), принятое

по иску (заявлению) МИФНС России N 49 по г.Москве

к ООО "Балт Бет"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): не явился (уведомлен)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 49 по городу Москве (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Балт Бет" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Решением от 25.10.2010 суд в удовлетворении заявления налоговому органу отказал в связи с недоказанностью осуществления Обществом деятельности по организации азартных игр.

Не согласившись с решением суда, Инспекция направила апелляционную жалобу, в которой просила решение суда отменить, принять новый судебный акт по делу, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

По мнению Инспекции, Общество, исполняя агентский договор, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Росбет", осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие у него лицензии на указанный вид деятельности.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене на основании следующего.

Как видно из материалов дела, 08.07.2010 Инспекцией на основании поручения от 08.07.2010 N 53 проведено мероприятие налогового контроля в форме осмотра (обследования) помещения и территорий в отношении ООО "Балт Бет" в принадлежащем Обществу пункте приема ставок, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Маленковская, д.30.

По результатам осмотра помещений в присутствии понятых составлен протокол осмотра от 08.07.2010 (л.д.5).

В ходе проверки установлено, что ООО "Балт Бет" в пункте приема ставок по указанному адресу осуществляет прием от посетителей ставок на исход различных спортивных состязаний и производит выплату денежных выигрышей по

угаданным спортивным событиям. Общество осуществляет указанную деятельность на основании агентского договора от 01.05.2010 N 0646-1, заключенного с ООО "Росбет" (л.д.22-28). ООО "Росбет", имеющее лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 11.08.2009 N 8, осуществляет лицензируемый вид деятельности по адресу: г. Смоленск, ул. Шевченко, д.65 (л.д.17-18). Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у Общества отсутствует.

Оценив указанные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу об осуществлении ООО "Балт Бет" деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон без лицензии, что является нарушением пункта 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ).

30.08.2010 Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении N 12, согласно которому Обществу вменено совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.4).

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, согласно пункту 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражных судов.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные налоговым органом материалы об административном правонарушении в отношении ООО "Балт Бет", отказал в привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с недоказанностью наличия в его действиях состава вменяемого правонарушения.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктами 4 и 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. На основании пункта 9 статьи 4 указанного Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Пунктом 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В пункте 1 названной статьи указано, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Пари в соответствии с пунктом 2 данной статьи признается азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

При этом организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством РФ.

Пунктом 19 статьи 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Закон не содержит понятия пункта приема ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры.

Доводы ответчика о том, что его деятельность по приему платежей и их выдаче, осуществляемая по адресу: г. Москва, ул. Маленковская, д.30, не является для юридического лица лицензируемым видом деятельности, апелляционным судом отклоняются.

Как следует из материалов дела и пояснений, данных в отзыве Общества на заявление Инспекции, денежная ставка делается участником азартной игры и принимается сотрудниками в г. Москве. Подтверждением заключения пари является заполнение участником карточки, полученной в пункте приема платежей из букмекерской конторы и выданной в пункте приема платежей. При приеме платежа Общество выдает клиенту квитанцию, содержащую дату платежа, время приема платежа, номер квитанции, место нахождения места приема платежей, наименование агента - ООО "Балт Бет", комментарии платежа и сумму, подлежащую перечислению на счет принципала - ООО "РосБет". Лицо, принимающее участие в данной азартной игре и делающее ставку, подтверждает согласие с правилами проведения игры. В случае выигрыша участник пари оформляет заявление и получает выигрыш в том же пункте приема платежей в г.Москве. Факт приема платежей подтверждается протоколом осмотра, объяснением представителя Общества, полученным в ходе проверки (л.д.16).

В связи с тем, что компьютерное программное обеспечение в пункте приема платежей Общества в г. Москве позволяет принимать ставки и выплачивать выигрыши по месту нахождения игроков, вся компьютерная сеть Общества, имеющая доступ к программному обеспечению ООО "РосБет", должна рассматриваться как специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Таким образом, осуществляемая Обществом в пункте приема платежей деятельность подпадает под определение кассы букмекерской конторы, приведенное в пункте 19 части 4 Закона N 244-ФЗ.

В связи с отнесением законодателем деятельности по организации и проведению азартных игр к лицензируемым видам деятельности, к организациям, осуществляющим данный вид деятельности, предъявляются повышенные требования. Одним из требований является контроль мест осуществления деятельности и порядок получения организациями денежных средств от игроков.

Законодатель специально предусмотрел понятие кассы букмекерской конторы (п. 19 ст. 4 Закона N 244-ФЗ), обязательное указание места осуществления деятельности в лицензии (п. 9 ст. 4 Закона N 244-ФЗ) и регистрацию кассы букмекерской конторы в налоговом органе (часть 2 ст. 366 Налогового кодекса РФ).

Получение и выплата денег в называемых ответчиком "пунктах приема платежей" не свидетельствует об отсутствии необходимости лицензировать данный вид деятельности, поскольку оборот денежных средств, в котором участвует Общество, происходит в сфере игорного бизнеса, который является лицензируемым видом деятельности.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора Общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Поскольку Общество таковым не является, то отсутствие у него собственной лицензии на организацию и проведение азартных игр образует событие административного правонарушения,

ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Одновременно суд апелляционной инстанции установил, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции истек срок привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении трех месяцев (по делу, рассматриваемому судьей) со дня совершения административного правонарушения. Частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Событие вменяемого Обществу административного правонарушения, выявлено в ходе проверки 08.07.2010, что подтверждается протоколом осмотра от 08.07.2010, подписанным представителем Общества без замечаний.

Срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ составляет три месяца.

Следовательно, на момент рассмотрения дела и вынесения судом первой инстанции решения срок для привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, истек.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 следует, что установленные в статье 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности не подлежит восстановлению, и в случае его пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 АПК РФ. В пункте 20 названного Постановления также указано, что при рассмотрении дела после отмены судебного

акта, которым было отказано в привлечении лица к административной ответственности, лицо не может быть привлечено к административной ответственности, если к моменту вынесения нового судебного акта истекли сроки давности, установленные статьей 4.5 Кодекса.

В силу пункта 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Таким образом, ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии состава вменяемого правонарушения в действиях Общества не привел к принятию неправильного решения.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 октября 2010 года по делу N А56-51044/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N49 по городу Москве - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Б. Лопато