Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2011 г. N 14АП-3599/11

г. Вологда

04 июля 2011 г.

Дело N А05-3320/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 мая 2011 года по делу N А05-3320/2011 (судья Пигурнова Н.И.),

установил

государственное учреждение "Отдел внутренних дел по Плесецкому муниципальному району" (ОГРН 1022901469117, ИНН 2920005483, поселок Плесецк Плесецкого района Архангельской области; далее - Учреждение, ОВД) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" (ОГРН 1107602005631, ИНН 7622081070, г. Ярославль; далее - общество, ООО "Планета развлечений") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 04 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., оборудование и вещи, изъятые в ходе проверки по протоколу от 04 февраля 2011 года, конфискованы.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на то, что деятельность по организации и проведению азартных игр не осуществляет, поскольку посетителям материальный выигрыш не выдается. Ссылается на то, факт предоставления обществом оборудования в прокат подтверждается материалами дела, при этом полагает, что письменный договор заключаться не должен, а бланки строгой отчетности предоставляются только по просьбе клиента.

От ОВД отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 03.02.2011 в ОВД поступило заявление главы администрации муниципального образования "Обозерское" Ушковой Е.М. о том, что в клубе, расположенном по адресу: Архангельская область, Плесецкий район, п. Обозерский, ул. Калинина, д. 7, осуществляется деятельность по проведению азартных игр.

Сотрудниками ОВД и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС N 6) 04.02.2011 проведена проверка вышеуказанного клуба, принадлежащего обществу, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в игровом зале указанного клуба находятся 8 единиц электронного оборудования с серийными номерами 00317, 00318, 00319, 00320, 00321, 00322, 00323 и 00324. Данные аппараты по внешним признакам идентичны игровым автоматам, поскольку состоят из следующих компонентов: промышленного компьютера с установленным программным обеспечением, монитора, установленного в корпусе из металла, источника бесперебойного питания, обеспечивающего возможность автоматического выключения, акустических динамиков для вывода звуковой информации - и также содержат программы, аналогичные применяемым в игровом оборудовании для организации азартных игр ("Gnome", "Fruit Cockteil", "Garage", "Lucky Haunter", "Sweet Live 2", "Crazy Monkey 2", "Resident" и "Island 2"). На данных аппаратах демонтированы купюроприемники, имеются клавиши для осуществления игры и ввода данных.

В тот же день по итогам проверки составлены протоколы осмотра помещений от 04.02.2011, протокол изъятия оборудования, взяты объяснения оператора клуба Крючковой Л.В., свидетеля Мозгунова С.Н.

Сотрудником МИНФС N 6 составлена справка о деятельности развлекательного клуба от 07.02.2011.

В результате проведенных мероприятий ОВД пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту Учреждением в отношении общества 21.02.2011 составлен протокол серии 29 АВ N 885 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, ОВД обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Планета развлечений" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Планета развлечений" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколами осмотра помещений от 04.02.2011, объяснениями оператора клуба Крючковой Л.В. и свидетеля Мозгунова С.Н.

Из анализа данных доказательств следует, что оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, при этом электронное оборудование активируется администратором общества, который выставляет посетителю баллы (очки) для игры в зависимости от уплаченной им денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что поскольку факт получения посетителями клуба материального выигрыша не доказан, то в его действиях отсутствует состав правонарушения.

Однако из определения азартной игры, данного в пункте 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, не следует, что ее обязательным признаком является материальный выигрыш.

Кроме того, общество подтвердило, что при увеличении баллов во время игры и отсутствии у посетителя возможности продолжать игру в этот день посетителю выдается бонусная карта на количество полученных баллов, которая предоставляет игроку право прийти в любой другой день и продолжить игру на основании этой бонусной карты без внесения какой-либо платы за использование электронного оборудования. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что посетитель получает выигрыш в виде увеличившихся баллов, который в любом случае является материальным выигрышем.

При этом в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что осуществляло не организацию азартной игры, а деятельность по прокату игрового оборудования.

Указанный довод подлежит отклонению в связи со следующим.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 данного Кодекса договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 ГК РФ арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенным условием договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

В рассматриваемой ситуации в Правилах проката развлекательного оборудования ООО "Планета развлечений" определено, что клуб обязуется предоставить физическим лицам имущество за плату во временное владение и пользование по договору проката (пункт 1.3); прокат является платным в соответствии с утвержденными тарифами, которые доводятся до сведения посетителей в общедоступном месте (пункты 1.4, 2.11, 3.1, 4.2); при оплате проката наличными денежными средствами посетитель имеет право получить документ, подтверждающий внесение платы и являющийся документом строгой отчетности в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 4.3); максимальное время проката оборудования - восемь часов (пункт 4.5); после оплаты стоимости проката администрация клуба предоставляет по выбору посетителя развлекательное оборудование, устанавливая на нем время проката (пункт 4.7); в процессе использования на оборудовании возможно появление дополнительного времени (сверхоплаченные раунды, геймы, партии, уровни и т.п.), которое осуществляется автоматически на самом оборудовании (пункт 4.8); время проката заканчивается автоматически после завершения раунда (партии, гейма и т.п.) (пункт 4.9); договор проката является публичным, заключается в письменной форме и с каждым посетителем (пункт 6.1).

Однако из объяснений оператора клуба Крючковой Л.В. и свидетеля Мозгунова С.Н. следует, что с посетителями обществом письменные договоры проката имущества не заключались, плата за прокат оборудования (тариф) в твердой сумме не определена, оборудование во владение не предоставлялось.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не обязано заключать договор проката с каждым посетителем в письменной форме, опровергается вышеуказанной статьей 627 ГК РФ.

При этом документальное подтверждение внесения платы за прокат оборудования в материалах дела отсутствует.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что применяет систему обложения единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), в связи с чем не использует в своей деятельности контрольно-кассовую технику, при этом указывает, что бланки строгой отчетности заполняются только по просьбе посетителя игрового клуба.

Однако в материалы дела обществом не представлены доказательства использования им системы ЕНВД.

Кроме того, корешки бланков строгой отчетности, вне зависимости от факта выдачи отрывной части бланка покупателю, в силу пунктов 18, 19 Порядка осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 N 359, должны оставаться у лица, осуществляющего наличные денежные расчеты. При этом общество не представило суду доказательств наличия у него таких корешков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятые в ходе проверки по протоколу от 04.02.2011 игровые автоматы и ключи к ним.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

Поскольку порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Планета развлечений" к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 мая 2011 года по делу N А05-3320/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова