Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 16АП-474/11

г. Ессентуки

Дело N А63-11098/2010

Регистрационный номер 16АП-474/11 (1)

резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёнова М.У.,

судей Марченко О.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Зубаловым К.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОМА-ПИЦЦА" (далее по тексту - общество, ИНН 2632058344, ОГРН 1022601622911) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.01.2011 по делу N А63-11098/2010 по заявлению общества к Управлению Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю (далее по тексту - Управление, ИНН 2632000016, ОГРН 1052604288428) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности (судья Костюков Д.Ю.),

в судебное заседание явились представители:

от общества: Громов Г.В. (по доверенности),

от Управления: Кузнецов А.С. (по доверенности),

УСТАНОВИЛ

Общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к отделу Управления Федеральной миграционной службы России по Ставропольскому краю в г. Пятигорске о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 13.11.2010 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - Кодекс).

Определением суда от 23.11.2010 произведена замена на надлежащего ответчика - Управление.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.01.2011 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Общество не согласилось с принятым судом первой инстанции решением, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещены судом о времени и месте проведения судебного разбирательства.

Представитель общества в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу и просил решение Арбитражного суда Ставропольского края отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Управления просил решение суда первой инстанции от 26.01.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном Главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что в результате проверки по соблюдению миграционного законодательства Российской Федерации, проведенной 14.10.2010 Управлением в кафе "Изюм", расположенного в г. Пятигорске Ставропольского края по ул. Аллея Строителей, выявлен факт осуществления трудовой деятельности иностранной гражданкой Ханкелдиевой З. у которой отсутствовало разрешение на работу.

Общество является управляющей компанией кафе "Изюм".

На основании выявленного нарушения Управлением составлен протокол об административном правонарушении А N 100314 от 12.11.2010 и вынесено постановление от 13.11.2010 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса.

Согласно части 1 статьи 18.15 Кодекса привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет административную ответственность.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ТК РФ) под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии с частью 1 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

Согласно части 3 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 N 115-ФЗ (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона N 115-ФЗ.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности статьей пунктом 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из приобщённых к материалам дела объяснений Ханкелдиевой З. от 14.10.2010, 09.11.2010, Колходжаевой Д.Х. от 27.10.2010, Ханкелдиева И.З. от 27.10.2010 следует, что Ханкелдиева З. в кафе трудовую деятельность не осуществляла. Кроме того, из указанных объяснений, а также объяснения Громова Г.В. от 09.11.2010 следует, что причиной нахождения Ханкелдиевой З. на кухне в кафе "Изюм" послужила необходимость обсуждения с её сыном Ханкелдиевым И.З. организационных вопросов касающихся его предстоящей свадьбы.

К материалам дела приобщено объяснение Шунты Е.Н. от 14.10.2010. Из указанного объяснения не следует, что Ханкелдиева З. была привлечена обществом к осуществлению трудовой деятельности.

Иных объяснений в материалах дела не имеется.

Довод Управления о том, что Ханкелдиева З. в момент проверки находилась на кухне у плиты, что подтверждает факт осуществления ею трудовой деятельности и факт её привлечения к таковой деятельности со стороны общества, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным по следующим основаниям.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что Ханкелдиева З. находясь у плиты, осуществляла какую-либо трудовую деятельность, в том числе связанную с приготовлением пищи.

Как пояснил в суде апелляционной инстанции представитель Управления, из обстановки в которой находилась Ханкелдиева З. не явствовала, что она осуществляла трудовую деятельность (отсутствие на ней специальной одежды, отсутствие в руках предметов относящихся к кухонной утвари или иных предметов, свидетельствующих о том, что лицо фактически осуществляет трудовые функции), в том числе связанную с приготовлением пищи.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства позволяющие суду прийти к выводу о том, какую именно трудовую функцию осуществляла в кафе Ханкелдиева З. и к какой именно работе она была привлечена и допущена обществом. В суде первой и апелляционной инстанции представитель Управления также ничего не пояснил по данному обстоятельству и соответствующих доказательств не представил.

Таким образом, Управление утверждая, что Ханкелдиева З. в кафе "Изюм" осуществляла трудовую деятельность, не установила какую именно работу она осуществляла и для осуществления какой работы и когда именно (в день проведения проверки или ранее) она была привлечена обществом.

Из материалов дела также следует, что Ханкелдиева З. находилась на территории Российской Федерации на законных основаниях. Доказательств подтверждающих наличие для иностранной гражданки Ханкелдиевой З. предусмотренных законом запретов и ограничений для посещения кафе "Изюм" и встречи в нём с сыном, Управлением в суд не представлено.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что непосредственное нахождение иностранного гражданина у плиты или иного объекта, не может быть признано в силу закона достаточным доказательством привлечения лица или его допуска к осуществлению трудовой деятельности, а также основанием для возникновения каких-либо правоотношений в миграционной сфере.

В материалах дела имеется постановление по делу об административном правонарушении от 16.10.2010 в отношении гражданки Киргизии Ханкелдиевой З. Согласно указанному постановлению, Ханкелдиева З. привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса.

Согласно указанному постановлению, Управлением установлено, что 14.10.2010 Ханкелдиева З. находилась у плиты в кафе "Изюм", за что привлечена к административной ответственности. Сведений о том, что Ханкелдиева З. осуществляла трудовую деятельность, в том числе используя данную плиту, в указанном постановлении не содержится. Такие сведения также отсутствуют и в протоколе об административном правонарушении А N 054981 от 14.10.2010, составленным 14.10.2010 в отношении Ханкелдиевой З.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства указанные в постановлении по делу об административном правонарушении от 16.10.2010 в отношении Ханкелдиевой З. подтверждают факт совершения обществом административного правонарушения, является ошибочным и не подтверждённым материалами дела.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что не соблюдение обществом Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии человека" N 52-ФЗ от 30.03.1999 и санитарных правил и норм не являлся предметом спора, данные обстоятельства в обжалуемом постановлении по делу об административно правонарушении не отражены и не влияют на наличие события или состава в деяниях общества административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса.

Поскольку не представлено доказательств того, что имел место непосредственно сам факт привлечения обществом к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина - Ханкелдиевой З., а также нарушения обществом требований закона по соблюдению правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса.

Согласно положениям статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Административным органом - Управлением, не доказано событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса.

Отсутствие события административного правонарушения, является обстоятельством исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 часть 1 статьи 24.5 Кодекса).

Поскольку отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса у суда первой инстанции не имелось законных оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 30.2. Кодекса, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, за рассмотрение апелляционной жалобы об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, не взыскивается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.01.2011 по делу N А63-11098/2010 отменить, принять новый судебный акт.

Признать постановление Управления миграционной службы по Ставропольскому краю от 13.11.2010 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "РОМА-ПИЦЦА" к административной ответственности незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У.Семёнов

Судьи

О.В.Марченко И.А.Цигельников