Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2011 г. N 15АП-1865/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-26628/2010

06 апреля 2011 г.

15АП-1865/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей В.А. Александрова, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от прокуратуры: юриста 2 класса Стрельцова Е.М. (удостоверение N 108981, сроком до 04.03.14г.);

от предпринимателя: представитель не явился (уведомление от 26.02.11г. N 43956);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Ленинского района г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2011 по делу N А53-26628/2010

по заявлению Прокуратуры Ленинского района г. Ростова-на-Дону

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Соловейчик Александру АлександровичМитин В.В.у

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Ленинского района г. Ростова-на-Дону (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Соловейчик Александру Александровичу (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 25.01.11г. прокуратуре в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокуратура подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. жалоба мотивирована тем, что предприниматель был надлежаще уведомлен о времени и месте составления постановления, однако уклонялся от явки в прокуратуру, о чём свидетельствуют вышеназванные обстоятельства.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещён надлежащим образом.

Представитель прокуратуры не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя предпринимателя.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

Представитель прокуратуры поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя прокуратуры, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой с привлечением сотрудников ОМ N 4 УВД по г.Ростову-на-Дону проведена исполнения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр.

12.11.10 в ходе проверки, проведенной установлено, что предприниматель осуществляет деятельность по организации азартных игр с использованием сети Интернет в помещении, расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Пушкинская, 69.

21.12.10 на основании выявленных нарушений, уполномоченным лицом - прокурором Ленинского района г.Ростова-на-Дону вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 9-12).

27.12.10г. прокуратура обратилась в суд первой инстанции с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

25.01.11г. решением суда первой инстанции прокуратуре в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением прокуратура обратилась в суд апелляционной инстанции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как верно установлено судом первой инстанции, предприниматель осуществляет деятельность по организации азартных игр с использованием сети Интернет в помещении, расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Пушкинская, 69.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельностью по организации и проведению азартной игры является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п.6 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игры являются ставкой (п. 3 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

При этом, под выигрышем понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права , подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры ( п. 4 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии со ст. 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Судом первой инстанции правильно установлено, что оказываемые предпринимателем услуги являются действиями, направленными на организацию азартных игр и организацию доступа к Интернет-ресурсам, предоставляющим такую возможность. В помещении на момент проверки расположены компьютерные терминалы, которые фактически используются для организации азартных игр.

С целью получения возможности сыграть в азартную игру, размещенную на Интернет-ресурсе, посетитель заведения должен передать денежные средства администратору заведения, который вводит данные средства на компьютер посетителя.

После введения администратором бонусных балов и запуска специального программного обеспечения на мониторе используемого игроком терминала высвечивается количество бонусных баллов и он получает возможность запуска одной из азартных игр. Количество бонусных баллов, соответствует количеству денежных средств, переданных игроком кассиру.

Посетитель, осуществляющий азартную игру посредством использования терминалов, подключенных к сети Интернет, в пределах сделанной ставки (количества бонусных баллов), путем осуществления манипуляций с клавишами управления терминалом проигрывает или выигрывает бонусные баллы.

При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент у администратора заведения. Баллы, получаемые посетителями являются выигрышем, так как представляют собой подтверждение возникшего в результате игры имущественного права посетителя на денежные средства организатора игры, а также являются необходимым условием для ставки в последующей игре.

Следовательно, в указанном помещении предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр посредством использования терминалов, подключенных к сети Интернет.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами проверки, объяснениями администратора заведения Горлокян А.Р., понятых Дырда Д.В. и Зайцева Д.В., актом проверочной закупки и другими материалами проверки.

Кроме того, проведенным в рамках проверки исследованием, установлено, что на жестких дисках в системных блоках 7 персональных компьютеров (всех ПК за исключением ноутбука администратора заведения) имеется программный продукт GlobalStar, работающий по принципу клиент-сервер. Данное программное обеспечение осуществляет доступ к серверу unit-cash.net, на котором содержатся аккаунты пользователей, а также игровые программы, с помощью которых осуществляется азартная игра.

Таким образом, деятельность предпринимателя создает необходимые условия, при которых клиенты Интернет-кафе получают возможность свободного доступа на игровые сайты организатора игры, предоставляющего сервер, а в итоге - осуществлять азартную игру, делая реальные ставки и получая выигрыш и проигрывая деньги.

Аналогичная позиция суда по данному вопросу отражена в постановлении президиума Ростовской областного суда от 02.09.2010 N 44-Г-123.

Таким образом, материалы проверки, результаты исследования согласно которым на всех компьютерах установлено необходимое для игры программное обеспечение, свидетельствуют о том, что предпринимателем созданы необходимые условия, при которых посетители заведения получают возможность свободного доступа на игровые сайты организатора игры, предоставляющего сервер, а в итоге - осуществлять азартную игру, делая реальные ставки и получая выигрыш и проигрывая деньги.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения выдаваемого органом управления игорной зоны в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведения азартных игр вне игорных зон. Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данная позиция нашла свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что предпринимателем допущены нарушения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр". Нарушения выразились в организации 12.11.10 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 69 азартных игр, что в свою очередь образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Повторно изучив порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении.

При его составлении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Судом апелляционной инстанции установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.12.10г. вынесено прокурором в отсутствие предпринимателя.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что на составление постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, назначенным на 21.12.10г. 09 час. 10 мин. предприниматель вызывался письмом от 20.12.10г. N 7-10/2010, которое было ему вручено нарочно 20.12.10г., что подтверждается подписью предпринимателя на указанном письме и проставленной им датой получения письма (л.д. 109).

Из этого следует, что предприниматель надлежащим образом уведомлен прокуратурой о месте, дате и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, что является доказательством соблюдения установленной КоАП РФ процедуры извещения о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что прокуратурой предприниматель не уведомлялся надлежащим образом о дате, времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Прокуратурой процедура вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении была соблюдена.

В связи с этим на дату рассмотрения судом первой инстанции заявления прокуратуры о привлечении к административной ответственности подлежало удовлетворению. На этом основании решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления прокуратуры подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции рассматривает вопрос о возможности удовлетворения заявления прокуратуры на дату проведения судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

Согласно статье 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении рассматриваемому судьей не может быть вынесено по истечении трёх месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Прокуратурой совершение предпринимателем правонарушения было обнаружено 12.11.10г., соответственно с этой даты подлежит исчислению установленный ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности.

На даты принятия судом апелляционной инстанции постановления этот срок истёк.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности. На этом основании заявление прокуратуры о привлечении предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2011 г.. отменить. Отказать Прокурору Ленинского района г.Ростова-на-Дону в удовлетворении заявления.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

В.А. Александров Л.А. Захарова