Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 09АП-3501/11

г. Москва

Дело N А40-95650/10-30-805

10 мая 2011 г.

N 09АП-3501/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Н.В. Лаврецкой, В.В. Попова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Е. Чернышевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Русский Клуб-Нефть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2010

по делу N А40-95650/10-30-805, принятое судьей В.В. Лапшиной,

по иску ЗАО "Топливная Компания Полихимгрупп"

к ООО "Русский Клуб-Нефть"

о взыскании 189 852,46 руб.

встречный иск о взыскании 93 112,70 руб. за простой вагонов и транспортных расходов

в судебном заседании участвуют:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Топливная Компания Полихимгрупп" (далее - истец) обратилось в

арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "Русский Клуб-Нефть" (далее -ответчик) о взыскании денежных средств в размере 149.852 руб. 46 коп., из которых 11.573 руб. 30 коп. стоимость недопоставленного товара, 131.544 руб. убытков в связи с поставкой некачественной продукции, 1.418 руб. 50 коп. упущенной выгоды, 5.316 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 18.05.2010 г. по 04.08.2010 г.

ООО "Русский Клуб-Нефть" заявлен встречный иск к ЗАО "Топливная Компания Полихимгрупп" о взыскании 93.112 руб. 70 коп., состоящих из стоимости зпростоя вагонов и транспортных расходов (л.д. 40-44, том 2), принятый к производству определением суда от 15.11.2010 г.. (л.д. 140, том 2).

Решением суда от 23 декабря 2010 г. исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме. Во встречном иске отказано.

При этом суд исходил из наличия в материалах дела доказательств недостачи 0.759 тонн нефраса, поставленного по железнодорожной накладной N Э 3883140 на сумму 11 573,30 руб. Поскольку недостача продукции не позволила истцу получить доход, представляющий собой разницу от цены покупки товара истцом и последующей его реализации ООО "ОйлИнвестГрупп" по договору N 1256-НП от 29.03.2010 г. по более высокой цене, суд взыскал причиненные недостачей помимо реального ущерба (11 573,30 руб. - стоимость недостающих 0,759 тонн нефраса) убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 418,50 руб. (17 200 руб. за 1 тонну х 0,759 тонн - 11573,30 руб. = 1418,50 руб.)

Установив, что поставленная ответчиком продукция (нефрас) в количестве 43,848 т. более низкого качества, чем предусмотрено паспортом N 16 изготовителя на данную партию, истец был вынужден снизить стоимость товара на 3 000 руб. за 1 тонну. Соответственно, убытки истца составили 131 544 руб. (43,848 тонн х 300 руб.).

Удовлетворяя требования о взыскании 5 316,66 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, суд указал, что переплата за поставленный товар подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 02 августа 2010 г. по делу N А40-60845/10-119-329, в связи с чем истец обоснованно начислил на сумму переплаты проценты по ст. 395 ГК РФ.

Отказывая во встречном иске о взыскании 31 500 руб. за простой вагонов, суд указал, что ответчик не представил доказательств несения расходов по простою, в части встречного иска о взыскании 61 612,70 руб. транспортных расходов по доставке товара по квитанции Э 3883140, суд установил, что данные расходы включены в спецификацию N 1 от 25.03.2010 г. и оплачены истцом.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание наличие претензии исх. N 86 от 18.06.2010 г., выставленной ООО "Нефтемаш" в адрес истца о перечислении 31 500 руб. суммы штрафа за простой вагона N 57181968 на станции Зацепино в течение 21 суток, что подтверждает наличие у ответчика будущих расходов.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд не учел положения ст.ст. 42, 119 УЖТ РФ об обязательном составлении коммерческого акта в случаях выявления недостачи, не оценил представленные истцом акты N 03 и N 04 от 14.04.2010 г. о приемке продукции по количеству и качеству на соответствие п.20, 22, 28, 41 Инструкции п-7, а именно, не участие в приемке представителей соответствующей отраслевой инспекции по качеству при неявке представителя отправителя, проведение приемки материально ответственными лицами (учетчик), не направление образца пробы отправителю, не доказанность наличия у ООО "Лукойл-Волганефтепродукт" статуса аккредитованной испытательной лаборатории, не применил нормы естественной убыли 0,021 %, установленной Постановлением Госснаба СССР от 23.03.1986 г. N 40.

Исследовав письменные доказательства, имеющиеся в материалах дела, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ для отмены решения от 23 декабря 2010 г. в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком 23 марта 2010 года заключен договор купли-продажи нефтепродуктов N 04 (далее - договор), по условиям которого ответчик обязался поставлять, а истец принимать и оплачивать поставленный товар в соответствии с условиями названного договора.

В соответствии с п. 2.2 договора и спецификацией N 1 истец перечислил

ответчику по счету N 3 от 25.03.2010 г.. платежным поручением N35 от 26.03.2010 г.. денежные средства в размере 968.340 руб. в счет предварительной оплаты товара - 60 тонн нефраса по цене 14.700 руб. за тонну, который ответчик должен поставить истцу. Факт данной оплаты не оспаривается ответчиком.

В силу п. 3.3 договора при получении товара железнодорожным транспортом приемка товара по количеств у и качеств у производится истцом в соответствии с Инструкциями Госарбитража СССР N П-6 от 15.05.65г. И N5-7 от 25.04.66г.

14.04.2010 г.. при приемке грузополучателем поставленного железнодорожным транспортом по железнодорожной накладной N Э3883140 была обнаружена недостача 0,759 тонн нефраса. Согласно товарной накладной N4 от 08.04.2010 г.. ответчик отправил истцу 44,607кг. товара, тогда как фактическая масса поставленного товара равна 43,848 кг., что подтверждается актом N 03 от 14.04.2010 г..

Качество поставленного ответчиком товара (нефраса) в количестве 43,848 тонн не соответствует требованиям паспорта N 16 изготовителя товара ООО "Нефтемаш" на данную партию (л.д. 47, том 1), ТУ0251-00672554032-2006 и условиям п. 4.1 договора, что подтверждается актом отбора проб N 1 от 14.04.2010 г.. (л.д. 43, том 1), протоколом испытаний от 14.04.2010 г.. лаборатории Нижегородской нефтебазы ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" (л.д. 45, том 1).

Принимая акты N 03 и N04 от 14.04.2010 г. в качестве допустимых доказательств, судебная коллегия отмечает, что названные акты составлены сотрудниками не истца, а сторонних организаций: ООО "Эталон Сервис", ООО "Олимп".

Более того, ответчик не привел доказательств, каким образом неучастие представителя соответствующей инспекции по качеству повлияло на содержательную часть сделанных в акте выводов.

Как следует из актов N 03 и N 04 от 14.04.2010 г., приемка проводилась на территории ООО "Эталон Сервис" (то есть после выдачи груза перевозчиком) за исправной пломбой без признаков внешнего воздействия.

В железнодорожной накладной Э 3883140 какие-либо отметки в пути следования о составлении коммерческих актов, актов общей формы, удостоверяющих обстоятельства, влияющие на сохранность грузов, отсутствуют.

Следовательно, участия перевозчика в приемке груза и составление перевозчиком коммерческого акта на основании ст.ст. 41, 42, 119 УЖТ РФ не требовалось.

Вопреки утверждениям ответчика акт N 03 от 14.04.2010 г. содержит информацию о массе брутто и нетто.

Также акт N 03 от 14.04.2010 г. содержит сведения о приборах определения количества продукции. Дополнительно истцом приобщены сертификаты на средства измерения.

Учитывая, что ответчик не привел доказательств доступа к грузу в пути следования, суд первой инстанции обоснованно отнес недостачу на ответчика, не исполнившего договорное обязательство передать продукцию на основании ст. 487 ГК РФ.

Согласно акту N 01 от 14.04.2010 г. (т.1 л.д. 43) при приемке продукции по железнодорожной накладной Э 3883140 от 14.04.2010 г. произведен отбор пробы в количестве 2 л. Проба индивидуализирована путем опечатывания бумагой и пломбирования ООО "Олимп".

В соответствии с протоколом испытаний ООО "Лукойл-Волганефтепродукт" (лаборатория Нижегородской нефтебазы) от 14.04.2010 г. выявлено несоответствие полученной партии товара представленному изготовителем паспорту N 16 от 09.02.2010 г. по октановому числу и фракционному составу.

Судебная коллегия не может согласиться с мнением ответчика о недопустимости акта N 01 от 14.04.2010 г. отбора проб и акта N 04 от 14.04.2010 г. приемки продукции по качеству, поскольку ответчик каких-либо доказательств отсутствия у ООО "Лукойл-Волганефтепродукт" в лице Лаборатории Нижегородской нефтебазы компетенции в проверке качества нефтепродуктов не представил.

Принимая во внимание, что ответчик, извещенный о необходимости принять участие в приемке, своего представителя не направил, то есть по существу от участия в приемке уклонился, судебная коллегия считает, что не направление ответчику образца пробы не находится в причинной связи с выявленными нарушениями по качеству нефтепродуктов.

Не принимается довод ответчика о норме естественной убыли 0,021% от массы груза во все периоды, поскольку в Постановлении Госснаба СССР от 26.03.1986 N 40 утверждены следующие нормы естественной убыли.

а) нормы естественной убыли нефтепродуктов 1 и 2 групп при приеме в резервуары;

б) нормы естественной убыли нефтепродуктов 1 и 2 групп при хранении в резервуарах до одного месяца;

в) нормы естественной убыли нефтепродуктов при хранении в резервуарах свыше одного месяца;

г) нормы естественной убыли нефтепродуктов 3, 4, 5, 6 групп при приеме и хранении до одного месяца;

д) нормы естественной убыли нефтепродуктов при отпуске в транспортные средства;

е) нормы естественной убыли нефтепродуктов при приеме, хранении, отпуске на автозаправочных станциях и пунктах заправки;

ж) нормы естественной убыли мазута при приеме, отпуске и хранении в открытых земляных амбарах;

з) нормы естественной убыли твердых нефтепродуктов 7 группы;

и) нормы естественной убыли нефтепродуктов при приеме, отпуске и хранении в резервуарах магистральных нефтепродуктопроводов;

к) нормы естественной убыли нефтепродуктов при перекачке по магистральным нефтепродуктопроводам;

л) нормы естественной убыли нефтепродуктов при приеме, отпуске и хранении в первый год длительного хранения;

м) нормы естественной убыли нефтепродуктов при хранении свыше одного года;

н) нормы естественной убыли нефти и нефтепродуктов при железнодорожных перевозках;

о) временные нормы естественной убыли нефти и нефтепродуктов при водных перевозках сроком действия до 1 января 1987 года;

А также порядок применения судом норм естественной убыли нефтепродуктов при приемке, отпуске, хранении и транспортировании.

В жалобе ответчика не содержится ссылок, какая норма естественной убыли из перечня а-о им применена и в каком порядке, расчет указанной нормы применительно к спорной недостаче не представлен (ст. 65 АПК РФ).

Действительно, в соответствии с п.п. 6.3. договора от 23.03.2010 г. истец принял на себя обязательство обеспечить возврат порожних арендованных или собственных цистерн поставщика не позднее, чем через 24 часа с даты прибытия цистерн на станцию получателя (грузополучателя), оплатить расходы в соответствии с условиями настоящего договора и спецификацией к нему.

Между тем, из железнодорожной накладной Э 3883140 следует, что собственником вагона 57181968 является ОАО "ПГК".

Договора аренды на вагон N 57181968 истец не представил, в связи с чем возможность применения п.6.3. договора к вагону, в отношении которого истец не является собственником или арендатором, не доказал.

Более того, срок задержки вагона - 21 сутки данными ГВЦ ОАО "РЖД" не подтвержден.

Следовательно, во встречно иске о взыскании 31 5000 руб. - суммы за простой отказано правомерно.

Также ООО "Русский Клуб-Нефть" просит взыскать транспортные расходы за поставку 44, 607 тонн груза согласно квитанции Э3883140 (л.д. 89, том 1), состоящие из провозной платы в размере 30.685 руб. 74 коп., услуги по организации и сопровождению перевозок грузов на тарифное расстояние от 881 до 920 км. в размере 30.926 руб. 96 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется

поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.

Пунктом 5.1 договора стороны установили, что транспортные расходы по доставке груза железнодорожным транспортном включаются в цену товара либо оплачиваются покупателем отдельно в течение трех банковских дней согласно выставленному ответчиком счету.

Из материалов дела следует, что в силу п. 2.2 договора транспортные расходы были включены в спецификацию N 1 от 25.03.2010 г.. и оплачены истцом по выставленному ответчиком счету N 3 от 25.03.2010 г.. платежным поручением N35 от 26.03.2010 г..

При таких обязательствах во встречном иске в полном объеме отказано правомерно.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2010 года по делу N А40-95650/10-30-805 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

В.В. Попов Н.В. Лаврецкая