Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 16АП-273/11

г. Ессентуки

Дело N А63-9575/2010

Регистрационный номер 16АП-273/11 (1)

резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года.

постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко О.В.,

судей Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее по тексту - Управление, ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.12.2010 по делу N А63-9575/2010 по заявлению отрытого акционерного общества "Мобильные телесистемы" (далее по тексту - общество, ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) о признании незаконным решения Управления по делу о нарушении законодательства о рекламе, о признании ненадлежащей рекламы, распространенной по сетям радиотелефонной связи без согласия абонента (судья Быкодорова Л.В.),

в судебное заседание явились представители:

общества: Пономарёв Г.С. (по доверенности),

Управления: Жуков И.А.( по доверенности);

УСТАНОВИЛ

Общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению о признании незаконным решения по делу N 67 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной обществом по сетям подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента.

Определением суда первой инстанции от 16.11.2010 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Деменюк Е.А.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 17.12.2010 заявленные требования удовлетворены полностью. Одновременно, суд взыскал с Управления в пользу общества государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Управление не согласилось с принятым судом первой инстанции решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещены судом о времени и месте проведения судебного разбирательства.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, одновременно просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании просил решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав мнение представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном Главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что 05.02.2010 в Управление поступило обращение Деменюка Е.А., в котором он сообщил о том, что на его мобильный телефон с номера 5888, в период с 02.01.2010 по 03.01.2010, поступили sms сообщения рекламного характера.

Данное обращение послужило поводом для возбуждения 28.05.2010 антимонопольным органом в отношении общества дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации регулирующего деятельность в сфере распространения рекламы.

23.06.2010 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением вынесено решение N 67, которым признана ненадлежащей реклама услуг мобильной связи общества, в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 (далее по тексту - Закон N 38-ФЗ).

На основании решения N 67 от 23.06.2010 обществу выдано предписание, в котором ему предписано прекратить нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, а именно: не допускать распространение сообщений рекламного характера, без согласия абонента.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

SMS (от английского Shot Message Service - служба коротких сообщений) представляет собой технологию, позволяющую осуществить приём и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны.

Поскольку технология sms предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Закона N 38-ФЗ.

Как следует из материалов дела, 15.12.2004 между абонентом Деменюком Е.А. и обществом заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В пункте 7.6 Правил оказания услуг связи обществом, указано, что "абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространенной по сетям связи, когда необходимость такого согласия/отказа предусмотрена нормативно правовыми актами о рекламе. Если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путём подписания Договора. Отказ от возможности получения рекламы, распространяемой пол сетям связи, оформляется путём подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента получения оператором".

28.02.2006 абонентом Деменюком Е.А. в адрес общество подано заявление, в котором он просил прекратить рассылку не запрошенных им в явном и письменном виде сообщений и звонков рекламного характера.

Согласно информации, представленной обществом в адрес Управления в связи с рассмотрением дела по обращению Деменюка Е.А., изложенной в письме N Юг 03/0038 от 15.03.2010, абонентский номер Деменюка Е.А. 21.08.2007 включён обществом в так называемый "стоп-лист", исключающий абонентов из потенциальных списков рассылки рекламных сообщений. Данное обстоятельство также подтверждается приложенной к письму экранной копией.

Изложенное свидетельствует о том, что общество располагало сведениями об отказе Деменюка Е.А. от получения на используемый им абонентский номер sms сообщений рекламного характера.

Вместе с тем, 02.01.2010 и 03.01.2010 с номера 5888 в адрес абонента Деменюка Е.А. поступили сообщения рекламного характера.

Тот факт, что полученные sms сообщения являлись сообщениями рекламного характера, сторонами не оспаривается.

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что общество располагало информацией об отказе Деменюка Е.А. от получения сообщений рекламного характера, оно в нарушении требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространило (доставило) 02.01.2010 и 03.01.2010 сообщения рекламного характера абоненту общества Деменюку Е.А.

В части касающейся доводов общества о том, что ему не было известно о содержании sms сообщений, а также о том, что они являются рекламным, поскольку номер с 5888 которого сообщения были направлены, принадлежит третьему лицу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

16.10.2009 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Велти Мобильные Маркетинговые Технологии" заключён договор оказания услуг связи.

Из дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2009 к указанному договору N D0919131 от 16.10.2009 следует, что сервисный номер 5888 выделен обществом третьему лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Велти Мобильные Маркетинговые Технологии".

В соответствии с пунктом 3.1.11 договора, общество с ограниченной ответственностью "Велти Мобильные Маркетинговые Технологии" обязано согласовывать с обществом тексты массовых sms рассылок, направляемых абонентам отрытого акционерного общества "Мобильные телесистемы".

Доказательств о том, что тексты sms сообщений, переданные обществом с использованием своего коммуникационного оборудования и поступившие 02.01.2010 и 03.01.2010 на абонентский номер Деменюка Е.А. не были согласованы обществом с ограниченной ответственностью "Велти Мобильные Маркетинговые Технологии" с отрытым акционерным обществом "Мобильные телесистемы", не представлено.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что до передачи sms сообщений, которые поступили 02.01.2010 и 03.01.2010 на абонентский номер Деменюка Е.А. с сервисного номера 5888, общество не только знало о их содержании, но и согласовало тексты указанных сообщений.

Поскольку, общество знало о включении абонентского номера используемого Деменюком Е.А. в так называемый "стоп-лист", в связи с отказом, выраженным в письменной форм, на получение sms сообщений рекламного характера, оно не вправе было доставлять указанному абоненту такие сообщения с сервисного номера 5888.

Изложенные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что решение Управления N 67 от 23.06.2010 соответствует Закону N 38-ФЗ, а также Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006.

Поскольку вывод суда первой инстанции о признании решения Управления по делу N 67 от 23.06.2010 незаконным является ошибочным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения Арбитражного суда Ставропольского края от 17.12.2010 по делу N А63-9575/2010.

С учетом всех установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд приходит к выводу о необходимости отмены решения Арбитражного суда Ставропольского края от 17.12.2010 по делу N А63-9575/2010 и принятию, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делу нового судебного акта.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе с Управления взысканию не подлежит, поскольку на основании положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.12.2010 по делу N А63-9575/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отрытого акционерного общества "Мобильные телесистемы" отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В.Марченко

Судьи

Л.В.Афанасьева И.М.Мельников