Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 10АП-3371/11

г. Москва

30 июня 2011 г.

Дело N А41-3982/11

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Виткаловой Е.Н., Мищенко Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Чистов Р.Д., доверенность от 18.06.2011 N 1,

от заинтересованного лица: Трусова Е.А., доверенность от 22.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 18.04.2011 по делу N А41-3982/11, принятое судьей Гапеевой Р.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Все для Вас - Ока" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Все для Вас - Ока" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - административный орган, антимонопольная служба) от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.04.2011 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, административный орган обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с краткой апелляционной жалобой (том 2, л.д. 4-5).

В судебном заседании 26.05.2011 антимонопольной службой представлен полный текст апелляционной жалобы (том 2, л.д. 11-13). Административный орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, ссылаясь на то, что наличие в действиях общества состава вмененного административного правонарушения подтверждено доказательствами, представленными в материалы дела, порядок привлечения к административной ответственности антимонопольной службой соблюден.

Представитель общества в судебном заседании против доводов заявителя возражал по мотивам, изложенным в письменных пояснениях на апелляционную жалобу. По мнению общества, решение арбитражного суда первой инстанции является законным, апелляционная жалоба административного органа - необоснованной.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольной службы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, при осуществлении контроля за соблюдением обществом законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольным органом выявлено, что в газете объявлений и рекламы "Все для Вас - Ступино" N 27 (192) от 06.07.2010 на странице 1 обществом размещена реклама следующего содержания: "Денталь стоматология / г.Ступино, ул. Горького, д. 23а, 2-й этаж / Консультации бесплатно / Лечение / Протезирование / Хирургия /Имплантология/ Исправление прикуса керамическими брикетами системы "КЛАРИТИ"/ Впервые в Ступино установка невидимых брекетов системы "Инкогнито" / Летняя акция /Инмплантация зубов системой U-impl / Скидка 10% на имплантант с установкой / 8 (496) 643-20-70 / 8 (917) 516-98-06" без предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов; "Славянский строительный комплекс /Квартиры в мкр. "Центральный" / ипотека / от банков г. Ступино / (496) 653-70-00" без указания наименования или имени лица, предоставляющий ипотечный кредит (том 1, л.д. 93).

По выявленному факту 11.11.2010 при участии законного представителя - директора общества Васильченко А.С. административным органом составлен протокол N 08-28/А67-10 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (том 1, л.д. 84-88). Копия протокола вручена директору общества 11.11.2010, что подтверждается распиской (том 1, л.д. 89).

В объяснениях к протоколу от 11.11.2010 N 08-28/А67-10 об административном правонарушении директор общества в связи с тем, что общество привлекается к ответственности первый раз, просил принять во внимание ходатайство от 09.11.2010 о применении статьи 2.9 КоАП РФ (том 1, л.д. 91).

Определением от 11.11.2010 рассмотрение дела N 08-28/А67-10 об административном правонарушении назначено на 26.11.2010 в 11.00 (том 1, л.д. 76-77).

В тот же день антимонопольной службой принято определение от 11.11.2010 об истребовании сведений по делу N 08-28/А67-10 об административном правонарушении (том 1, л.д. 80-82). Срок предоставления документов установлен в течение трех дней с момента получения данного определения.

О времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, назначенных на 26.11.2010 в 11.00 административным органом передана телефонограмма по телефону 8 (926) 955 98 96 (том 1, л.д. 75).

В данной телефонограмме указано о принятии ее генеральным директором общества Васильченко А.С.

В назначенную дату антимонопольной службой принято постановление от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб. (том 1, л.д. 15-21).

Не согласившись с постановлением управления от 26.11.2010 N 08-28/А67-10, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о несоблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности, в связи с чем допущено нарушение прав и законных интересов общества, как лица в отношении которого велось дело об административном правонарушении.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу пункта 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как указано в постановлении административного органа от 26.11.2010 N 08-28/67А-10 обществом допущено нарушение требований части 7 статьи 24 и части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя за нарушения законодательства о рекламе.

В Федеральном законе N 38-ФЗ (пункты 2 и 3 статьи 3) под товаром как объектом рекламирования понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку распространенная обществом реклама медицинских и банковских услуг направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром (услугой).

В размещенной заявителем в газете рекламе медицинских (стоматологических) услуг предупредительная надпись о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости получения консультации специалистов отсутствовала.

Также размещенная обществом в той же газете реклама, направленная на привлечение внимания потенциальных потребителей к рекламируемому товару - квартирам в микрорайоне "Центральный", и к сопряженной с ним финансовой услуге - ипотечному кредитованию потенциальных заемщиков при покупке указанных квартир не содержала при указании в рекламе слова "ипотека" информации о наименовании или имени лица, оказывающего услуги по предоставлению ипотечного кредита.

Согласно пункту 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Названная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2009 N 15340/08.

При указанных обстоятельствах реклама N 1 и N 2, размещенная обществом (рекламораспространителем) в газете "Все для Вас - Ступино" N 27 (192) от 06.07.2010 не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации и является ненадлежащей.

Таким образом, вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является правильным.

Между тем судом установлено, что административным органом нарушена процедура привлечения к административной ответственности, чем допущено нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ и части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из смысла указанных норм следует, что административный орган вправе вынести постановление по делу об административном правонарушении только при условии извещения лица, привлекаемого к ответственности, в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, в постановлении от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 указано, что данное постановление принято в присутствии законного представителя - директора общества Васильченко А.С. (том 1, л.д. 15).

Между тем согласно пояснениям общества, при вынесении административным органом постановления от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 законный представитель общества не присутствовал.

Данное обстоятельство антимонопольной службой не оспаривается.

При этом судом установлено, что определение от 11.11.2010 о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении получено обществом только 24.12.2010, что подтверждается почтовым уведомлением (том 1, л.д. 79).

Ссылка административного органа на то, что о дате времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенных на 26.11.2010 в 11.00 директор общества извещен телефонограммой от 24.11.2010, переданной по телефону 8 (926) 955 98 96 (том 1, л.д. 75), отклонена арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку данная телефонограмма передана по номеру мобильного телефона. При этом согласно пояснениям заявителя, данный номер телефона не является номером телефона директора общества Васильченко А.С.

Доказательств, что данный номер телефона является номером телефона Васильченко А.С. административным органом не представлено.

Ссылка антимонопольной службы о том, что телефонограмма от 08.10.2010, переданная по тому же номеру телефона, с извещением о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, назначенных на 11.11.2010 в 13.00, также принята директором общества Васильченко А.С. и на составление протокола законный представитель общества явился, что, по мнению административного органа, свидетельствует о том, что данный номер принадлежит директору обществу, отклонена арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку согласно материалам дела и пояснениям заявителя извещение о дате составления протокола об административном правонарушении получено обществом по факсу.

Представитель общества в судебном заседании пояснил, что телефонограмма от 08.10.2010 в общество не поступала, указанный в телефонограмме номер телефона не соответствует номеру руководителя общества.

Согласно материалам дела и пояснениям представителя заявителя извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении получено по факсу 09.11.2010. В связи с указанным извещением представитель общества присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств извещения законного представителя общества о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не представлено и в материалах дела и административного дела такие доказательства отсутствуют.

Относительно представленного в материалы дела почтового уведомления, согласно которому почтовое отправление получено обществом 23.11.2010 (том 1, л.д. 129-130), представитель антимонопольной службы пояснил, что данным почтовым отправлением направлялось уведомление о необходимости явки в административный орган законного представителя общества для рассмотрения материалов дела о нарушении обществом закона о рекламе и не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Таким образом, на момент принятия постановления от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении общества к административной ответственности у административного органа отсутствовали доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом установлено, что доказательств извещения законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не представлено и в материалах административного дела отсутствуют.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что заявитель был лишен предусмотренных КоАП РФ гарантий защиты прав, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель общества пояснил, что постановление от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении к административной ответственности принято без участия законного представителя общества. При этом представитель общества ссылается, что в связи с получением определения после принятия постановления от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 у общества отсутствовала возможность для реализации прав лица, в отношении которого велось производство по административному делу.

У административного органа имелась возможность для соблюдения требований, предъявляемых КоАП РФ к процедуре составления протокола и принятия постановления по делу об административном правонарушении, путем извещения законного представителя общества о времени и месте принятия постановления и, в случае отсутствия доказательств надлежащего извещения, у административного органа имелась возможность отложить рассмотрение дела.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что постановление от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении общества к административной ответственности принято без участия законного представителя, при отсутствии доказательств надлежащего извещения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения признаны арбитражным судом существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует, в связи с чем оснований для признания постановления антимонопольной службы от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 законным не имеется.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что административным органом при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, чем нарушены права и законные интересы общества как лица, в отношении которого велось дело об административном правонарушении.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для признания постановления административного органа незаконным.

Часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускает использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что судом установлены существенные нарушения, допущенные при вынесении постановления от 26.11.2010 N 08-28/А67-10, указанный акт административного органа является ненадлежащим доказательством по данному делу. Такими материалами административного дела не может быть подтверждено наличие состава административного правонарушения в действиях общества.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о несоответствии действующему законодательству постановления административного органа от 26.11.2010 N 08-28/А67-10 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовые основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18.04.2011 по делу N А41-3982/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

Е.Н. Виткалова Е.А. Мищенко