Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 17АП-5338/11

г. Пермь

05 июля 2011 г.

Дело N А60-10656/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга (ОГРН 1036602647751, ИНН 6658033077): не явились,

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Система приема платежей" (ОГРН 1069672050095, ИНН 6672211691): Зиновьев Н.А. (предъявлен паспорт), Тюленев И.П. (предъявлены паспорт, доверенность от 22.04.2011 г..),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Система приема платежей"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 мая 2011 года

по делу N А60-10656/11,

принятое судьёй С.П. Ворониным

по заявлению Прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга

к Обществу с ограниченной ответственностью "Система приема платежей"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Система приема платежей" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11 мая 2011 года (резолютивная часть решении объявлена 05.05.2011 г..) заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 40 000 рублей конфискацией аппарата (терминала) по приему платежей N УН 8775990.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления прокурора.

В обоснование своих доводов указывает, что в рассматриваемом случае применению подлежит Закон о лотереях. Указывает на отсутствие в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения. Поясняет, что платежный терминал не является игровым оборудованием.

Представители заинтересованного лица, присутствующие в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Прокурор письменный отзыв на апелляционную жалобу общества не представил, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела прокурором заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга, совместно с сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОМ N 14 УВД по МО "г. Екатеринбург" в помещении по адресу: г. Екатеринбург, ул. Баумана, 6, принадлежащем обществу на основании договора аренды от 10.03.2010 г.., проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), в ходе которое установлено, что в указанном помещении установлен и эксплуатируется платежный терминал ОСМА-2М, имеющего помимо основной функции по приему платежей функцию "Лотерея", обеспечивающей возможность участия в бестиражных (моментальных) электронных лотереях "Привед Медвед", "Драгоценности Урала", "Остров сокровищ", "Семерки", которые, по мнению прокурора, являются азартными играми, на проведение которых лицензия у общества отсутствует.

В ходе проверки составлен протокол осмотра места происшествия (л.д.26), составлены фототаблицы (л.д.27-29), взяты объяснения с Зиновьева Н.А. (л.д.53).

По факту осуществления предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения (лицензии) 07.04.2011 г.. прокурором в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.12-17).

Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об удовлетворении заявления прокурора, суд первой исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей заинтересованного лица, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу п. 77 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г.. N 451).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Законом N 244-ФЗ, устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как следует из материалов дела, общество является владельцем платежного терминала N 8775990, установленного в магазине по адресу: г. Екатеринбург, ул. Баумана, 6.

Между обществом и ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (ЗАО "ОСМП") заключен договор N 1000261/2241 от 08.11.2007 г.., в соответствии с условиями которого общество выступает в качестве привлеченного платежного субагента и действует по поручению и в интересах оператора по приему платежей, которым является ЗАО "ОСМП".

Пунктом 2.1.1 договора о приеме платежей привлеченным платежным субагентом, а также пунктом 6.1 Правил работы системы по приему платежей ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" предусмотрено, что привлеченный платежный субагент осуществляет прием платежей от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств последних перед поставщиками, а также осуществляет последующие расчеты с оператором по приему платежей в соответствии с договором и законодательством Российской Федерации, включая требования о предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу привлеченного платежного субагента. При приеме платежей привлеченный платежный субагент действует от своего имени, если в выданной привлеченному платежному субагенту доверенности не указано, что привлеченный субагент при приеме платежей действует от имени оператора по приему платежей или от имени и за счет поставщика.

Пункт 6.9 Правил работы системы предусматривает обязанность платежного субагента после приема платежа выдать плательщику документ, подтверждающий платеж.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в ходе проверки прокурором установлено, что помимо основной функции - прием денежных средств и последующее их перечисление на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), данный платежный терминал имеет функцию "лотерея", с использованием которой любой желающий при условии внесения денежных средств в купюроприемник терминала (платы за лотерейные билеты) имеет возможность принять участие в моментальных лотереях "Привед Медвед", "Драгоценности России", других лотереях, указанных в меню терминала.

Так из материалов дела следует, что организатором бестиражных (моментальных) лотерей "ПРИВЕД МЕДВЕД" и "ДРАГОЦЕННОСТИ РОССИИ" является ООО "Лото Мастер".

Основанием для проведения бестиражных (моментальных) лотерей "ПРИВЕД МЕДВЕД" и "ДРАГОЦЕННОСТИ РОССИИ" являются выданные разрешения на проведение лотереи Н200Б/000508 ФНС от 24.09.2007 г.. и Н200Б/000507 ФНС от 24.09.2007 г.. соответственно.

Как уже было отмечено выше в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 138-ФЗ бестиражной лотереей является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, т.е. до распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может после внесении платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона N 138-ФЗ, лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Аналогичная позиция изложена и в пункте 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ.

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом прокурора о том, что розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи осуществляется без использования лотерейного оборудования.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что в отличие от розыгрыша бестиражной лотереи в результате игры на автомате (ином механическом оборудовании) возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом (программой механического оборудования), и соответственно сам игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на таком оборудовании.

Из материалов дела следует, что согласно представленным обществом в ходе прокурорской проверки условий проведения бестиражных электронных моментальных лотерей "ПРИВЕД МЕДВЕД" и "ДРАГОЦЕННОСТИ РОССИИ", следует, что внесением платы за лотерейные билеты в меню терминала формируется баланс счета играющего, предоставляющий возможность участия в игре, при этом лотерейные билеты в бумажном виде не выдаются.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае участие игроков в моментальной лотерее не сопровождается выдачей соответствующего лотерейного билета (или иного документа).

Вместе с тем условиями данных лотерей предусмотрено предоставление ее участникам возможности провести игру, открывая изображения на игровом поле лотереи и определяя наличие или отсутствие выигрыша; в случае выигрыша участнику лотереи предлагается получить выигрыш в наличной форме (участнику лотереи предлагается распечатать квитанцию и обратиться в офис организатора лотереи) или перечислить выигрыш на электронный кошелек внутри платежной системы, либо перечислить свой выигрыш на расчетный счет в банке; в случае проигрыша производится списание денежных средств со счета играющего.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в силу п. 7 ст. 3 Закона N 138-ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно в своем решении указал, что в данном случае имеются признаки азартной игры, которая определяется как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры (п. 1 ст. 4 Закона N 244-ФЗ), а не моментальной лотереи.

При этом суд первой инстанции правомерно в своем решении указал, что деятельность общества представляет собой разновидность деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, что прямо запрещено ч. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ.

Из анализа, представленных в материалы дела условий моментальных лотерей следует, что выигрыш участника лотереи определяется в ходе розыгрыша случайным образом без участия оператора или его работников, противоречит понятию лотереи, указанному в статье 3 Закона N 138-ФЗ и носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

При этом, используемое обществом механическое оборудование (платежный терминал), с учётом его предназначения и фактического использования, не может быть отнесено к разряду лотерейного оборудования.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку общество принимает денежные средства, в том числе с целью участия в так называемых лотереях, от своего имени, то заинтересованное лицо фактически заключает договоры с участниками лотереи, получая за это вознаграждение, данное общество фактически осуществляет деятельность по проведению азартных игр, на что требуется специальное разрешение (лицензия).

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции в своем решении, деятельность общества противоречит содержанию деятельности по приему платежей, регулируемой Федеральным законом от 03.06.2009 г.. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", под которой признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

Поскольку платежный терминал - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента (ст. 2 данного Закона), то возможность участия посредством платежного терминала в азартных играх означает использование его в качестве электронного (развлекательного) оборудования в деятельности по проведению азартных игр.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно в своем решении указал, что в действиях общества доказано событие вменяемого административного правонарушения.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, законному представителю общества обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями. О месте и времени рассмотрения вопроса о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель общества извещен надлежащим образом.

Сроки привлечения общества к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ соблюдены.

Доводы подателя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства и противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права влекущих в соответствии с положениями ст. 270 АПК РФ отмену или изменение решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 мая 2011 года по делу N А60-10656/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Система приема платежей" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина