Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 02АП-3055/11

г. Киров

05 июля 2011 г.

Дело N А28-2162/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Момотюка В.В., действующего на основании удостоверения от 03.12.200 N 065879,

представителя ответчика Чистова А.А., действующего на основании доверенности от 07.06.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 по делу N А28-2162/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению прокурора Ленинского района города Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" (ИНН: 4345289422; ОГРН: 1104345019943)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Ленинского района города Кирова (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" (далее - ответчик, Общество, ООО "ДОМИНАНТ") к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 04.05.2011 заявленные требований удовлетворены, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией оборудования, поименованного в протоколах изъятия от 09.02.2011.

ООО "ДОМИНАНТ", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, отказать в удовлетворении требований прокурора.

Ответчик считает решение суда первой инстанции необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Общество считает, что в его действиях отсутствует событие и состав административного правонарушения, так как оно осуществляет не запрещенную законом деятельность по предоставлению в прокат вещей, не ограниченных в обороте, а также по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи. Кроме того, при производстве по делу об административном правонарушении допущены грубые процессуальные нарушения, которые привели к недопустимости ряда доказательств. По мнению ответчика, материалами дела не подтверждается, что используемое им оборудование является игровыми автоматами. Конфискация развлекательного оборудования также назначена незаконно, так как оно принадлежит иному лицу, не участвовавшему в деле. В деле нет доказательств, подтверждающих намерение Общества продолжить противоправную деятельность, а конфискованное оборудование в смысле части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не является изготовленной продукцией, орудием производства или сырьем.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу считает апелляционную жалобу необоснованной. По мнению заявителя, осуществляемая Обществом деятельность по прокату игрового оборудования имеет элементы азартной игры, такие как риск и выигрыш, и не отвечает признакам стимулирующей лотереи. Состав административного правонарушения подтвержден собранными по делу доказательствами, которые являются допустимыми.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ДОМИНАНТ" зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1104345019943, место нахождения - г. Киров, пр-т. Строителей, д. 1а (том 1 л.д. 43-45).

09.02.2011 прокуратурой Ленинского района совместно с сотрудниками Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по городу Кирову (далее - ОБПСПР и ИАЗ УВД по городу Кирову) в целях исполнения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) в части запрета на проведение и организацию азартных игр вне игорных зон на основании сообщений, поступивших в дежурную часть по телефону "02", проведена проверка залов игровых автоматов ООО "ДОМИНАНТ", расположенных по адресам: пр-т. Строителей, д. 1а и ул. Горького, д. 25.

В ходе проверки установлено, что Общество в указанных клубах осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, не имея специального разрешения (лицензии).

Данной проверкой выявлено наличие в клубе по адресу: пр-т. Строителей, д. 1а, 20 игровых автоматов, все из которых подключены к источнику электропитания и находились в рабочем состоянии. В клубе по адресу: г. Киров, ул. Горького, д. 25, также выявлено 8 игровых автоматов, находящихся в рабочем состоянии.

В связи с этим инспекторами ОБПСПР и ИАЗ УВД города Кирова и помощниками прокурора Ленинского района были проведены следующие мероприятия: составлены протоколы осмотра помещений, территорий от 09.02.2011 (том 1 л.д. 15-16, 20), протоколы изъятия от 09.02.2011 (л.д. 17, 21), получены объяснения оператора ООО "Доминант" Петровой Д.И. (том 1 л.д. 23), посетителей клубов Махова С.С. (том 1 л.д. 18), Рябкова А.Д. (том 1 л.д. 24), Журавлева А.В. (том 1 л.д. 25), Деветьярова А.И. (том 1 л.д. 26), Пихотского Н.М. (л.д. 27), охранника Смирнова А.В. (том 1 л.д. 22).

Прокурор, рассмотрев материалы проверки исполнения ООО "ДОМИНАНТ" Закона об азартных играх и выявив в действиях Общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в присутствии законного представителя Общества вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.03.2011 (том 1 л.д. 9-13).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ООО "ДОМИНАНТ" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления исходил из того, что заявителем доказан факт организации и осуществления Обществом под видом проведения лотереи игорной деятельности посредством использования электронного оборудования без наличия специального разрешения. Доводы ответчика о допущенных при возбуждении дела нарушениях не нашли подтверждения при рассмотрении дела. Удовлетворяя требования Прокурора, суд первой инстанции посчитал возможным применить административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией орудий производства - игровых автоматов в количестве 28 штук.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5 Закона об азартных играх).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Кировская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Анализ положений Закона об азартных играх позволяет заключить, что игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Из представленных в материалы дела протоколов осмотра помещений, территорий от 09.02.2011, протоколов изъятия от 09.02.2011, объяснений оператора ООО "Доминант" Петровой Д.И. (том 1 л.д. 23), посетителей клубов Махова С.С. (том 1 л.д. 18), Рябкова А.Д. (том 1 л.д. 24), Журавлева А.В. (том 1 л.д. 25), Деветьярова А.И. (том 1 л.д. 26), Пихотского Н.М. (л.д. 27), охранника Смирнова А.В. (том 1 л.д. 22) следует, что в игровых клубах, Общества по адресам: г. Киров, пр-т. Строителей, д. 1а и г. Киров, ул. Горького, д. 25, где находились игровые автоматы, клиентам предоставлялась возможность игры с использованием данных автоматов при непосредственном управлении процессом определения выигрышной комбинации с возможностью забрать денежные средства в любой момент.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии признаков азартной игры.

Осуществление ответчиком предпринимательской деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли, подтверждается материалами дела, доводами жалобы не опровергается.

Поскольку игра на игровом оборудовании предоставляла возможность участия в лотерее "Твой шанс", в рамках которой организована стимулирующая лотерея, необходимо соотнести деятельность ответчика с требованиями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

Согласно статье 2 указанного закона лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом

Стимулирующая лотерея - лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (пункт 2 части 3 статьи 3 Закона о лотереях).

В силу части 2 статьи 7 Закона о лотереях проведение стимулирующей лотереи должно быть непосредственно связано с предложением товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи.

Таким образом, деятельность Общества не подпадает под признаки стимулирующей лотереи. Реализация какого-либо товара или услуги в качестве стимулирования продаж не проводится, призовой фонд лотереи участникам игры не объявляется.

Лотерейные билеты, изъятые из клубов ООО "ДОМИНАНТ", также не отвечают признакам, перечисленным в статье 12 Закона о лотереях.

Кроме того, материалами дела и объяснениями посетителей клубов не подтверждается факт реализации Обществом лотерейных билетов.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и Прокурора об организации ответчиком предпринимательской деятельности именно по организации азартных игр с извлечением прибыли под видом проведения стимулирующей лотереи.

Ссылка Общества на то, что им использовались развлекательные автоматы с развлекательными программами, бездоказательна, поскольку не представлены какие-либо документы либо правовое обоснование, позволяющие исключить в организованной и осуществляемой им деятельности признаков азартных игр.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы о допущенных процессуальных нарушениях и недопустимости ряда доказательств. Мнение ответчика о неотносимости к настоящему делу полученных объяснений в отношении помещения клуба по адресу: г. Киров, ул. Горького, д. 25, в связи с тем, что в процессуальном документе (л.д. 24) речь идет о клубе по адресу: г Киров, ул. Маклина, д. 36, видится суду апелляционной инстанции ошибочным. Указанный клуб находится в жилом доме, расположенном на углу улиц Горького и Маклина, причем вход в клуб расположен со стороны дома N 36 по ул. Маклина, в то время как по представленным в суд первой инстанции документам помещение зарегистрировано в доме N 25 по ул. Горького. В связи с этим, у суда нет оснований полагать, что речь идет об ином помещении.

Из содержания протокола осмотра помещений, территорий от 09.02.2011 (л.д. 20) следует, что в момент осмотра в клубе находилось двое граждан, которые осуществляли игру на аппаратах. Данное обстоятельство не опровергается представленной в материалы дела видеозаписью, сделанной в ходе проверки. На ней видно, что двое граждан осуществляют манипуляции на находящихся в клубе автоматах, а один посетитель в указанный момент наблюдает за процессом игры. Таким образом, всего в помещении находилось три человека, у которых и были взяты объяснения. Довод жалобы о несоответствии количества лиц, у которых получены объяснения, количеству присутствующих в зале опровергается материалами дела.

Доводы Общества о недопустимости применения конфискации ввиду принадлежности изъятых развлекательных автоматов на праве собственности иному лицу несостоятельны.

Как следует из статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в предусмотренных законом в случаях имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация) либо конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2008 N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Собственник имущества, конфискованного в административном порядке, не лишен возможности защитить свои права в соответствии со статьей 12 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

При невозможности применения административного наказания в виде конфискации вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

Следовательно, в административном деле относительно не изъятого из оборота имущества, явившегося орудием совершения правонарушения, осуществляется конфискация как дополнительное наказание либо возврат законному владельцу.

Материалами дела подтвержден и ответчиком не опровергнут факт использования изъятых игровых автоматов в незаконной предпринимательской деятельности Общества.

То обстоятельство, что изъятые игровые автоматы принадлежат на праве собственности иному лицу, не подтверждается материалами дела и самим директором Общества. В объяснениях от 01.03.2011 (том 1 л.д. 68) законный представитель ООО "ДОМИНАНТ" ссылается на принадлежность оборудования ответчику.

Наличие со стороны какого-либо лица, в частности общества с ограниченной ответственностью "Планета", имущественных притязаний в порядке реализации предусмотренных законом способов защиты гражданских прав относительно изъятых игровых автоматов материалами дела не подтверждено.

Соответственно, нельзя признать доказанным, что собственником изъятого оборудования является не Общество, а иное лицо.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику дополнительного наказания в виде конфискации изъятых игровых автоматов, являющихся предметом совершения вмененного правонарушения, представляется правомерным, не противоречащим статье 3.7 КоАП РФ и обстоятельствам настоящего дела.

Таким образом, Арбитражный суд Кировской области, оценив представленные Прокурором доказательства и установленные по делу фактические обстоятельства, пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств, свидетельствующих о наличии признаков азартной игры в клубах ООО "ДОМИНАНТ", правильно назначил наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, с конфискацией орудий совершения правонарушения.

При указанных обстоятельствах доводы заявителя жалобы не могут быть приняты апелляционной инстанцией как основания для изменения или отмены решения суда, поскольку не подтверждаются материалами дела, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность принятого решения, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными.

Таким образом, суд первой инстанции полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нормы материального права применил правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В связи с этим решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" - без удовлетворения.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ". Оснований для рассмотрения вопроса о судебных расходах в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 по делу N А28-2162/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева