Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 03АП-2513/11

"05" июля 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-4376/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "28" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.И. Бычковой

судей: Л.А. Дунаевой, Л.Ф. Первухиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания И.А. Сызранцевой,

при участии:

представителей ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" Каца С.О., на основании доверенности от 15.06.2011, Хромова Д.А., на основании доверенности от 14.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сердолик"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" мая 2011 года по делу N А33-4376/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

отдел милиции N 6 Управления внутренних дел по г. Красноярску обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" (ИНН 2464200282, ОГРН 1072468000824) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество с ограниченной ответственностью "Сердолик" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 40 000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Сердолик" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой с решением от 16.05.2011 не согласно по следующим основаниям:

- в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр;

- не доказана вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения и не установлено доказательств наличия азартных игр в понимании пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации";

- не установлено доказательств принятия ответчиком денежных средств в качестве условия участия в азартной игре в понимании пункта 3 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006, а не в качестве платы за пользование интернетом и не доказан факт выплаты ответчиком выигрыша в понимании пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006,

- не представлено доказательств использования ответчиком терминалов в качестве игровых автоматов в понимании пункта 8 статьи 4 ФЗ N 244 от 29.12.2006;

- протокол об административном правонарушении составлялся в отсутствие представителя привлекаемого лица, в котором также отсутствуют данные о свидетелях;

- имеются противоречия в ходе проведения проверки - протокол об административном правонарушении подписан ненадлежащим лицом;

- не доказано, что интернет-терминалы являются игровым оборудованием именно общества с ограниченной ответственностью "Сердолик", а не общества с ограниченной ответственностью "Яшма".

Представитель отдела милиции N 6 управления отдела внутренних дел по г. Красноярску в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения сторона извещена надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru, отзыв на апелляционную жалобу не представлен. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие заявителя.

Обществом с ограниченной ответственностью "Сердолик" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела реестра сведений о начислении и уплаты страховых взносов за 1 квартал 2011 года, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.05.2011 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Яшма", выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 14.04.2011 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Сердолик", договор субаренды с обществом с ограниченной ответственностью "Яшма".

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции, на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, имелась ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Учитывая, что заявитель не обосновал невозможность представления указанных дополнительных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от общества, указанное ходатайство заявителя удовлетворению не подлежит.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью "Сердолик" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1072468000824.

16.02.2011 на телефон доверия ГУВД по Красноярскому краю поступило сообщение от неустановленного мужчины, о том, что по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова д. 1, работают игровые автоматы.

Постановлением заместителя начальника УВД по г. Красноярску от 22.02.2011 сообщение передано по территориальности в отдел милиции N 6 УВД по г. Красноярску.

20.02.2011, 21.02.2011 в дежурную часть отдела милиции N 6 УВД по г. Красноярску поступили сообщения о том, что по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова 1, работают игровые автоматы.

01.03.2011 должностным лицом отдела милиции N 6 УВД по г. Красноярску проведена проверка интернет - клуба "Сокровища Флинта", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Вавилова 1, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Сердолик".

В ходе проверки установлено, что в помещении клуба имеется 18 единиц интернет-терминалов с надписью "Internet-Terminal", включенных в электрическую сеть.

Игра происходит в режиме реального времени на указанных интернет-терминалах с помощью кнопок, расположенных на панели терминала.

Во время игры на мониторе терминала постоянно высвечивается сумма кредитов, оставшихся у игрока или выигранных им. После ставки, сделанной игроком на терминале, с помощью нажатия кнопки "Старт" запускается программа. Программа выводит на экран терминала комбинацию символов и в зависимости от задействованных игроком игровых линий и сделанной ставки кредит игрока изменяется. Если на выбранной игроком линии (линиях) выпадает выигрышная комбинация символов, то его кредитный баланс увеличивается на сумму выигрыша по данной комбинации кратно сделанной ставке.

В случае, если комбинация не является выигрышной, то кредитный баланс игрока уменьшается на сумму сделанной ставки. Игрок по своему усмотрению может увеличивать сумму кредитного баланса путем внесения денежных средств через платежную систему, установленную в клубе.

Игрок может самостоятельно прекратить игру и забрать в любой момент сумму, соответствующую скопившимся у него кредитам, или игра прекращается принудительно, если сумма кредитов равна нулю.

В нарушение требований закона Красноярского края от 14.12.2008 N 21-5801 "О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории края", требований статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр" общество с ограниченной ответственностью "Сердолик" под видом предоставления услуг по доступу к сети интернет осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием компьютерного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без соответствующей лицензии.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 14.03.2011 N 1061112878/3337 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении от 14.03.2011 N 1061112878/3337 составлен в присутствии представителя общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" Каца С.О.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" в протоколе указал, что с выявленными правонарушениями не согласен.

В подтверждение изложенных в протоколе обстоятельств административный орган представил: акт проверки предприятия торговли (сферы услуг) от 01.03.2011; протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 01.03.2011; объяснения Дерзновенко А.С. от 25.02.2011, объяснения Лунина В.В. от 01.03.2011, объяснения Михайлова В.П. от 01.03.2011.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" к административной ответственности.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Частью 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

В соответствии с частью 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции).

Как следует из пункта 4.11 Перечня должностных лиц системы министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, являющегося Приложением N 1 к Приказу МВД Российской Федерации от 02.06.2005 N 444 "О полномочиях должностных лиц МВД России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию", составлять протоколы об административных правонарушениях, перечисленных в части 1 статьи 23.3 и пункте 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, уполномочены инспекторы управлений (отделов, отделений, групп) по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства.

Судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении от 14.03.2011 N 1061112878/3337 составлен инспектором отделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства отдела милиции N 6 УВД по г. Красноярску старшим лейтенантом милиции Шнайдером А.В., то есть уполномоченным лицом.

Обязательные требования к протоколу об административном правонарушении установлены статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которой в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В силу положений части 4 статьи 204, части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях именно протокол по делу об административном правонарушении является обязательным и основным доказательством по делу по заявлению о привлечении лица к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленный в дело протокол об административном правонарушении от 14.03.2011 N 1061112878/3337, пришел к выводу, что данный протокол является надлежащим и достаточным доказательством факта совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения.

Так, в протоколе содержится указание на время и место совершения административного правонарушения с указанием соответствующего адреса места нахождения проверенного объекта, описаны фактические обстоятельства, свидетельствующие о событии административного правонарушения. В протоколе зафиксирован факт приема работником общества денежных средств от посетителя и возмездное предоставление ему услуги доступа в Интернет.

Также в качестве доказательства совершения обществом административного правонарушения суд принимает протокол осмотра помещений, территорий от 01.03.2011, соответствующий требованиям статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полномочия по составлению протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предоставлены сотрудникам милиции пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому все неблагоприятные последствия такой деятельности несет лицо, ее осуществляющее.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю на бумажном носителе.

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (абзац 2 пункта 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правилам пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Как следует из части 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу части 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Согласно части 2 статьи 9 названного Федерального закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу N А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Материалами дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении N 1061112878/3337 от 14.03.2011 (л.д. 11-12), актом проверки общества от 01.03.2011 (л.д. 27), протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 28) подтверждается, что в интернет клубе по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова 1 обществом с ограниченной ответственностью "Сердолик" осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, в том числе деятельности по организации проведения азартных игр с денежным выигрышем под видом оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет.

Из смысла частей 2, 3 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица (индивидуального предпринимателя), при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, по причинам, не зависящим от юридического лица (индивидуального предпринимателя).

Разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10, предусмотрено, что в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16.1. названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) не выделяет. Таким образом, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Довод апелляционной жалобы о том, что по адресу г. Красноярск, ул. Вавилова, 1 зарегистрировано еще одно общество с ограниченной ответственностью подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Как предусмотрено статьей 54 Гражданского кодекса Российской Федерации каждое юридическое лицо характеризуется своим наименованием и адресом места нахождения, определяемым местом его государственной регистрации, которые указываются в учредительных документах.

Из представленной информации Межрайонной Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю следует, что согласно базе данных по адресу: г. Красноярск, ул. Им. Академика Вавилова, 1 стр. 1 с видом деятельности 64.20.12 "Деятельность в области документальной электросвязи" состоит на учете общество с ограниченной ответственностью "Сердолик" (ИНН 2464200282, ОРГН 1072468000824), директором является Петров Л.А (л.д. 36).

Из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей от 01.03.2011 следует, что в помещении интернет-клуба "Сокровища Флинта", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова, 1 расположены интернет-терминалы, за которыми находились лица и играли в азартные игры. Таким образом, использование обществом для организации и проведения азартных игр оборудования, подтверждено материалами дела, его предназначение как игрового установлено на основании внешних признаков, определяющих участие в игровом процессе клиента и выпадение выигрышной либо проигрышной комбинации случайных образом, без участия работника общества.

Следовательно, обществом осуществлялась предпринимательская деятельность вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения; при отсутствии соответствующего разрешения (при существующем на то запрете) фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования, в том числе сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Довод общества о том, что не доказана вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения и не установлено доказательств наличия азартных игр судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду того, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не установлено доказательств принятия ответчиком денежных средств в качестве условия участия в азартной игре в понимании пункта 3 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12 2006, а не в качестве платы за пользование интернетом и не доказан факт выплаты ответчиком выигрыша в понимании пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006, подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой, либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. При этом, участник азартной игры в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры, вносит денежные средства, служащие условием его участия, организатору азартной игры или другому участнику в качестве ставки. При наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, участнику азартной игры выплачивается или передается выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права.

Из объяснений Михайлова В.П. следует, что в ходе проверочных мероприятий оперативный сотрудник через платежный терминал внес купюру достоинством 100 рублей и провел по терминалу заблаговременно выданной сотрудниками общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" карточкой белого цвета. После этого оперативный сотрудник осуществил игру на автомате при помощи кнопок, расположенных на терминале. Таким образом, клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в терминал в качестве баллов, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работника общества.

Таким образом, в данном случае имеются признаки азартной игры, которая определяется как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что на момент проверки общество с ограниченной ответственностью "Сердолик" фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений при проведении проверочной закупки (контрольной игры) и осмотра помещения общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" и находящихся там вещей и документов.

Довод апелляционной жалобы о том, в материалы дела не представлено доказательств использования ответчиком терминалов в качестве игровых автоматов подлежит отклонению как не подтвержденный материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что компьютерная техника в помещении общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" не имеет признаков игорного оборудования, отклоняется судом апелляционной инстанции по тем основаниям, что ссылка на отсутствие у компьютеров признаков игорного оборудования не исключает их фактического использования в целях проведения азартных игр с использованием игровых программ.

Таким образом, действия общества с ограниченной ответственностью "Сердолик", выразившиеся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод общества о том, что лицо, подписавшее протокол, не является сотрудником привлекаемого лица и имеются противоречия в ходе проведения проверки - протокол об административном правонарушении подписан ненадлежащим лицом, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку, доказательств, опровергающих вышеуказанные обстоятельства, обществом с ограниченной ответственностью "Сердолик", в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что не доказано каковы правила азартных игр и кто их устанавливал, не доказаны факты приема денежных средств в качестве ставок и факт выплат выигрыша и что интернет-терминалы являются игровым оборудованием, опровергаются материалами дела, поскольку в ходе мероприятий установлено, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет. Терминалы доступа в сеть Интернет и иное телематическое оборудование, эксплуатируемое обществом, предусматривают возможность использования за плату игровых программ, вероятным результатом участия в которых является выигрыш посетителем денежных средств. Алгоритм организации и проведения обществом с ограниченной ответственностью "Сердолик" азартных игр состоит в предоставлении посетителям возможности использования игровых программ, зачисления посредством расчетных систем денежных средств посетителя на электронный счет, использование денежных средств при осуществлении игры на терминале доступа в сеть Интернет, последующего (в случае выигрыша, либо отказа от продолжения игры) обналичивания денежных средств через системы расчета.

При таких обстоятельствах, вина общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

На момент вынесения решения о привлечении к административной ответственности не истек срок давности привлечения, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Судом первой инстанции исследованы и учтены все обстоятельства дела. Размер административного штрафа определен в минимальном размере санкции.

Довод апелляционной жалобы о том, что протокол изъятия вещей и документов составлен с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (не указаны дата рождения и место проживания понятых), не основан на нормах права.

Статья 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит обязательных требований по указанию в протоколе изъятия вещей и документов даты рождения и места проживания понятых.

Таким образом, решение суда первой инстанции о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

О наличии смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, сторонами не заявлено.

В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.05.2011 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Сердолик" - без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". Оснований для рассмотрения вопроса о судебных расходах у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" мая 2011 года по делу N А33-4376/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, в порядке части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Л.А. Дунаева Л.Ф. Первухина