Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 20АП-2603/11

г. Тула

05 июля 2011 г.

Дело N А54-7434/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС по Рязанской области

на решение Арбитражного суда Рязанской области от 13 апреля 2011 года

по делу N А54-7434/2009 (судья Шуман И.В.), принятое

по заявлению ЗАО "ПрофитМед" (127521, г.Москва, пр.Марьиной Рощи 17-й, д.13, стр.5, ИНН 7719022542, ОГРН 1027700286844)

к УФАС по Рязанской области (390000, г.Рязань, ул.Ленина, д.34)

третьи лица: администрация г. Рязани, Единая комиссия по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, МУЗ "Городская клиническая больница N 10",

о признании незаконным решения от 23.09.09 N 206/2009-3-2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Павлович И.Г.- представителя по доверенности от 11.01.2011,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

от администрации г. Рязани: не явились, извещены надлежаще,

от Единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд: не явились, извещены надлежаще,

от МУЗ "Городская клиническая больница N 10": не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ПрофитМед" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - УФАС по Рязанской области, Управление, ответчик) о признании незаконным решения от 23.09.2009 N 206/2009-3-2.

Определением Арбитражного суда Рязанской области от 18.03.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница N 10".

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 13.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Рязанской области обратилось в апелляционную инстанцию с жалобой.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом, от ответчика и МУЗ "Городская клиническая больница N 10" в суд апелляционной инстанции поступили ходатайства о рассмотрении дела без участия их представителей, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что администрация города Рязани разместила на своем официальном сайте извещение о проведении запроса котировок.

На участие в запросе котировок было подано три заявки: закрытое акционерное общество "ПрофитМед", закрытое акционерное общество фирма "Центр внедрения "Протек" и общество с ограниченной ответственностью "Аптека Лекарь".

Согласно протоколу рассмотрения заявок участников размещения заказа на поставку лекарственных средств муниципальному учреждению здравоохранения "Городская клиническая больница N 10" от 04.09.2009 N 483/ЗК котировочная комиссия приняла решение отклонить заявку закрытого акционерного общества "ПрофитМед" по причине несоответствия предлагаемой в заявке продукции требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок: вместо требуемого заказчиком "мексидола" был предложен "мексифин", в состав которого не входит "метабисульфит натрия".

Победителем в проведении запроса котировок признано закрытое акционерное общество фирма "Центр внедрения "Протек", предложившее наиболее низкую цену - 200 996 руб. 40 коп.

Общество "ПрофитМед" с доводами котировочной комиссии не согласилось, имея основания утверждать, что заказчиком и комиссией при размещении заказа и рассмотрении котировочных заявок участников были допущены нарушения Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также антимонопольного законодательства РФ, в связи с чем обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области.

Рассмотрев жалобу закрытого акционерного общества "ПрофитМед", антимонопольный орган вынес решение от 23.09.2009 по делу N 206/2009-З/2 о нарушении законодательства о размещении заказов (т.1 л.д.11-13), согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области, ЗАО "ПрофитМед" обратилось с заявлением в арбитражный суд, в котором просило признать незаконным решение антимонопольной службы от 23.09.2009 N 206/2009-3-2.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным, а действия (бездействия) незаконным необходимо одновременно наличие двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 42 Закона N 94-ФЗ).

Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществлять размещение заказа путем запроса котировок цен товаров, работ, услуг, соответственно производство, выполнение, оказание которых осуществляются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа и для которых есть функционирующий рынок, с учетом положений части 3 настоящей статьи в случаях, если цена государственного или муниципального контракта не превышает пятьсот тысяч рублей, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и главой 5 настоящего Федерального закона (ч. 2 ст. 42 Закона N 94-ФЗ).

Требования, предъявляемые к запросу котировок, определены в ст. 43 Закона N 94-ФЗ, из пункта 4 которой следует, что запрос котировок должен содержать следующие сведения: наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в силу п. 2 ст. 45 Закона N 94-ФЗ извещение о проведении запроса котировок должно содержать сведения, предусмотренные ст. 43 названного Закона, и быть доступным для ознакомления в течение всего срока подачи котировочных заявок без взимания платы.

Победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг. При предложении наиболее низкой цены товаров, работ, услуг несколькими участниками размещения заказа победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, котировочная заявка которого поступила ранее котировочных заявок других участников размещения заказа (ч. 2 ст. 47 Закона N 94-ФЗ).

Котировочная комиссия не рассматривает и отклоняет котировочные заявки, если они не соответствуют требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, или предложенная в котировочных заявках цена товаров, работ, услуг превышает максимальную цену, указанную в извещении о проведении запроса котировок. Отклонение котировочных заявок по иным основаниям не допускается (ч. 3 ст. 47 Закона N 94-ФЗ).

Подробные разъяснения о способе указания предмета аукциона при размещении заказа на поставку лекарственных средств содержатся в письме Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения". Размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям.

В соответствии с приказом Роспатента от 04.04.2008 N 45 "Об использовании базы данных международных непатентованных наименований (МНН)" международное непатентованное наименование (МНН) - это уникальное название фармакологического вещества, которое имеет всемирное признание и является общественной собственностью. Существование международной номенклатуры МНН важно с точки зрения четкой идентификации производимых под разными названиями лекарственных препаратов как важнейшего условия для их правильного назначения, отпуска из аптек и применения пациентами. МНН служат для идентификации не самого товара и его производителя, а для идентификации активных веществ в составе лекарственного препарата.

Одному МНН может соответствовать сразу несколько торговых наименований, под которыми препарат реализуется и рекламируется, и товарных знаков.

Как следует из материалов дела, согласно извещению о проведении запроса котировок на право заключения муниципального контракта на поставку лекарственных средств предметом запроса котировок являлось лекарственное средство "Этилметилгидроксипиридина сукцинат" + "метабисульфит натрия" (Мексидол 2,0 мл N 10 и 5,0 мл N 5) или эквивалент, раствор Мексидола 5% для инъекций внутривенного и внутримышечного введения.

Согласно письму Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 12.03.2010 N 04-5340/10, имеющемуся в материалах дела, (т.2, л.д.110) лекарственные препараты "Мексидол" и "Мексифин" содержат одно и то же действующее (активное) вещество: этилметилгидроксипиридина сукцинат. Дополнительное вещество, содержащееся в препарате "Мексидол", - метабисульфит натрия не влияет на фармакологическое действие, так как является вспомогательным веществом (консервантом), обеспечивающим длительность хранения.

Кроме того, в суде первой инстанции представитель заявителя пояснил, что в Едином государственном реестре лекарственных средств зарегистрировано только одно лекарственное средство, в состав которого помимо активного вещества "этилметилгидроксипиридина сукцинат" включено дополнительное "мета-бисульфит натрия", это - "Мексидол", выпускаемый обществом с ограниченной ответственностью "Медицинский центр "Эллара". Другие производители лекарственных препаратов, в основе которых лежит активное вещество "этилметилгидроксипиридина сукцинат", консерванты не используют. Доказательств обратного ответчиком и другими лицами, участвующими в деле, в нарушение положение ст.65 АПК РФ не представлено.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указание организатором в извещении о проведении запроса котировок требования к наличию дополнительного вещества (консерванта) нарушает положения приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 18.09.2006 N 665 в части указания уникального состава лекарственного средства "Мексидол" и тем самым ограничивает доступ к участию в аукционе потенциальных участников, реализующих и выпускающих эквивалентный лекарственный препарат на основе активного вещества "этилметилгидроксипиридина сукцинат" других торговых наименований и торговых знаков.

Вывод суда первой инстанции основан на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не противоречит им.

Таким образом, суд правомерно удовлетворил заявленные обществом требования о признании недействительным оспариваемого решения Управления.

Довод апелляционной жалобы о том, что обязанность по установлению требований, предъявляемых к запросу котировок, возлагается на заказчика, а котировочная комиссия обязана руководствоваться данными требованиями, не принимается судебной коллегией во внимание.

Из содержания главы 8 Закона N 94-ФЗ следует, что участник размещения заказа вправе обратиться с жалобой в уполномоченный орган исполнительной власти на действие (бездействие) как заказчика размещения заказа, так и котировочной комиссии.

Из содержания жалобы ЗАО "ПрофитМед", поданной в УФАС по Рязанской области (т.1, л.д. 15-18), следует, что заявителем обжаловались действия не только котировочной комиссии, но и администрации г.Рязани как государственного заказчика.

Ссылка жалобы на письмо ФГУ НЦЭСМП Росздравнадзора от 15.04.2010 N 1195 судом апелляционной не принимается во внимание, так как согласно указанному письму отличие препаратов заключается в возможности его применения по дополнительному показанию (при острых гнойно-воспалительных процессах брюшной полости). При этом сообщается, что исследования на биоэквивалентность препаратов "Мексидол" и "Мексифин" не проводилось в связи с нецелесообразностью.

Тот факт, что запрос котировок направлен на отбор не производителей, а потенциальных поставщиков лекарственного препарата, сам по себе не освобождает государственного заказчика от соблюдения положений п.3 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 13.04.2011 по делу N А54-7434/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

О.А. Тиминская Г.Д. Игнашина