Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 14АП-3364/11

г. Вологда

05 июля 2011 г.

Дело N А05-2225/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года по делу N А05-2225/2011 (судья Меньшикова И.А.),

установил

заместитель Котласского межрайонного прокурора (г. Котлас) (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроект" (ИНН 7702686320; ОГРН 5087746231513; г. Москва) (далее - ООО "СтройПроект", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года в удовлетворении требований прокурору отказано. Определено возвратить изъятое по протоколу от 10.02.2011 имущество обществу, а денежные средства - законному владельцу.

Прокурор с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года отменить. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ООО "СтройПроект" в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе, просило оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 10.02.2011 Котласской межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками ОБЭП ОВД по г. Котласу проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении клуба, принадлежащего обществу и расположенного по адресу: Архангельская обл., г. Котлас, ул. Маяковского, д. 13.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной игры от 10.02.2011, протокол осмотра от 10.02.2011, протокол изъятия от 10.02.2011, взяты объяснения с понятых, посетителей и администратора клуба.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении ООО "СтройПроект" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынес постановление от 11.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "СтройПроект" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении требований прокурора.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда об отказе в привлечении к ответственности по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверочной игры от 10.02.2011, протоколом осмотра от 10.02.2011, протоколом изъятия от 10.02.2011, объяснениями понятых, посетителей и администратора клуба.

Названные доказательства получены лицами, проводившими проверку, в пределах их полномочий в соответствии с положениями статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре", пункта 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии события вмененного правонарушения является несостоятельным.

Ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что ООО "СтройПроект" проводилась не азартная игра, а стимулирующая лотерея "Триада", апелляционная коллегия находит ошибочной по следующим основаниям.

Действительно, в материалах дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Триада" (далее - ООО "Триада") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 20.09.2010 по 20.08.2011 стимулирующую лотерею "Время поиграть с Триадой!".

На основании агентского договора от 01.02.2011 N 403 ООО "Триада" поручило ООО "СтройПроект" от своего имени, но за счет последнего осуществлять проведение стимулирующей лотереи. По договору купли-продажи от 22.12.2010 N 221210 осуществлена передача оборудования обществу, а по акту от 01.01.2011 - передача скретч-карт.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Триада", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо оплатить услугу и воспользоваться услугой, после чего получить от представителя организатора лотереи скретч-карту, дающую право на участие в проведении лотереи, провести действия по выявлению нанесенных под защитный слой скрытых надписей, рисунков или знаков, предъявить представителю организатора скретч-карту с выигрышем. При этом победителем признается участник, обнаруживший под защитным слоем указание на конкретный приз; проигравшим - участник, обнаруживший под защитным слоем пустое поле. При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное или иное оборудование, в том числе игорное, не используется.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) основным условием участия в стимулирующей лотерее является приобретение услуги, что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с услугой.

В соответствии с описанием способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником такой договор не связан с внесением участником платы.

Между тем, из акта проверочной игры от 10.02.2011 следует, что в механизм организации деятельности общества заключался в следующем: кассиру-операционисту передаются денежные средства, последний на игровом поле развлекательного оборудования вводит определенное время игры; скрейч-карта не выдается.

Понятые, посетитель и администратор клуба в своих объяснениях указали на то, что для участия в игре кассиру передавалась денежная сумма; с помощью ключа и манипуляциями на игровом оборудовании кассир устанавливал на экране оборудования определенное количество баллов, эквивалентное денежной сумме (1 руб. - 1 балл); игра осуществлялась путем нажатия кнопок, находящихся на панели управления аппаратом; количество баллов на оборудовании изменялось то в сторону увеличения, то в сторону уменьшения. По окончании игры игрок может получить деньги в любое время в обмен на количество увеличенных в процессе игры сумм баллов из расчета 1 руб. - 1 балл. При этом никаких документов, квитанций, лотерейных билетов, скретч-карт кассир не выдавала, участвовать в какой-либо лотерее не предлагала. Аппарат состоит из монитора, клавиатуры и системного блока, в котором установлена программа для игры на аппарате, купюроприемник демонтирован.

Из объяснений названных лиц следует, что посетителями клуба осуществлялась игра при помощи электронного оборудования, имеющая признаки азартной игры, необходимым условием участия в игре являлось внесение посетителем денежных средств.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая ООО "СтройПроект" стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один балл, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "СтройПроект" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах ссылка суда на недоказанность события правонарушения противоречит материалам дела и установленным по делу обстоятельствам.

Доводы апелляционной жалобы прокурора в этой части являются обоснованными.

Вместе с тем апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что прокурором нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности.

Так, согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В данном случае из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.03.2011 следует, что он составлен в отсутствие законного представителя общества.

О времени и месте вынесения постановления общество извещалось повесткой от 11.02.2011 N 7-49-11, направленной при помощи органов почтовой связи по квитанции от 14.02.2011 N 75878.

Между тем, почтовая корреспонденция обществом не получена, почтовый конверт со штрих-кодом 75878 вернулся прокурору 19.03.2011, о чем свидетельствует дата в оттиске календарного штемпеля.

Следовательно, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (11.03.2011) прокурор не располагал информацией о получении обществом повестки, поскольку почтовый конверт в связи с невозможностью его вручения адресату вернулся в административный орган лишь 19.03.2011.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что прокурором нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности, влекущая нарушение процессуальных прав общества, в том числе права на защиту. Каких-либо доказательств, опровергающих данное обстоятельство, в деле не имеется. Данное нарушение носит существенный характер и является самостоятельным основанием для отказа заявителю в привлечении общества к административной ответственности. Решение суда в данной части законно.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что на дату рассмотрения апелляционной инстанцией дела трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истек, что также является основанием для отказа в удовлетворении требований.

В связи с отказом прокурору в привлечении общества к административной ответственности изъятые по протоколу от 10.02.2011 имущество правомерно возвращено обществу, а денежные средства - законному владельцу.

Таким образом, установление судом отсутствия в деянии общества события правонарушения не повлекло принятия неправильного решения по существу спора, в связи с чем оспариваемый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года по делу N А05-2225/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина