Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2011 г. N 18АП-5994/11

г. Челябинск

"04" июля 2011 г.

Дело N А07-17413/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Башкирэнерго" и общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.05.2011 по делу N А07-17413/2010 (судья Хафизова С.Я.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" - Грызунов Михаил Геннадьевич (паспорт, доверенность N 119/01-159 от 22.10.2010).

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" (далее - заявитель, ООО "БашРЭС") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС по РБ, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1, 2, подпункта "а" пункта 2.1.1, пунктов 3, 3.1. решения от 30.07.2010 N 5/6458 (в части, касающейся ООО "БашРЭС"), а также о признании недействительным предписания от 30.07.2010 N5/6459 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (дело N А07-17128/2010) (л.д. 6-11 т.1).

Открытое акционерное общество "Башкирэнерго" (далее - заявитель, ОАО "Башкирэнерго") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к УФАС по РБ о признании недействительным решения от 30.07.2010 N 5/6458 и предписания от 30.07.2010 N 5/6459 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (дело N А07-17413/2010) (л.д. 3-8 т.2).

Определением арбитражного суда от 07.12.2010 названные дела объединены в одно производство с присвоением номера дела N А07- 17413/2010 (л.д. 160-161 т.1).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана (далее - ООО "ЭСКБ"), граждане Антипина В.Н., Ахтямова Л.Л., Пстыга М.А., Каримова Ш.И.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05.05.2011 по настоящему делу требования заявителей ОАО "Башкирэнерго" и ООО "БашРЭС" удовлетворены частично:

признан недействительным п.1 решения управления от 30.07.2010 в части признания ОАО "Башкирэнерго" и ООО "БашРЭС" нарушившими п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции");

признан недействительным п.2 решения управления от 30.07.2010 в части выдачи в адрес ОАО "Башкирэнерго" предписания о прекращении в срок до 01.10.2010 нарушения требований п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции";

признан недействительным п.3 решения управления от 30.07.2010 в части предписания ООО "БашРЭС" прекратить в срок до 01.10.2010 нарушения требований п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции";

признан недействительным п.1 предписания управления от 30.07.2010 N 5/6459 в части "прекратить ОАО "Башкирэнерго" в срок до 01.10.2010 нарушение требований п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции";

признан недействительным п.1 предписания управления от 30.07.2010 N 5/6460 в части "прекратить ООО "БашРЭС" в срок до 01.10.2010 нарушение требований п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

С управления в пользу ОАО "Башкирэнерго" взысканы 2000 руб. в возмещение расходов по государственной пошлине и в пользу ООО "БашРЭС" также взысканы 2000 руб. в возмещение расходов по государственной пошлине.

В остальной части требований судом первой инстанции отказано.

ООО "БашРЭС" не согласилось с указанным решением в той части, в которой ему отказано в удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе просило решение суда отметить в указанной части, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы указало, что оспариваемые ненормативные акты управления не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

По мнению подателя апелляционной жалобы, ошибочным является вывод суда первой инстанции о причастности ООО "БашРЭС" к взаимоотношениям граждан-потребителей и гарантирующего поставщика, поскольку сетевая организация не участвует в указанных взаимоотношениях, не затрагивает прав потребителей гарантирующего поставщика по вопросам оплаты ими объемов потребленной электроэнергии, не влияет на взаимоотношения также и в рамках договора энергоснабжения.

ООО "БашРЭС" считает, что полученные расчетным способом данные о величине полезного отпуска не предназначены для использования в расчетах с бытовыми потребителями и не могут фигурировать в счетах-извещениях в качестве безусловной величины подлежащего оплате объема потребленной электроэнергии.

ООО "БашРЭС" полагает также неправильным вывод суда первой инстанции о том, что применение расчетного способа определения количества потребленной электроэнергии не соответствует условиям договоров энергоснабжения граждан-потребителей, поскольку полученные расчетным способом данные применяются ООО "БашРЭС" только во взаимоотношениях с гарантирующим поставщиком в рамках оказания услуг по передаче электрической энергии и компенсации фактического технологического расхода электроэнергии в своих сетях.

Полагает, что ООО "БашРЭС", не являясь стороной по договору энергоснабжения, не нарушало п.3 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Второй заявитель - ОАО "Башкирэнерго" также не согласилось с указанным решением арбитражного суда Республики Башкортостан в части, в которой ему отказано в удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе просило решение суда отметить в указанной части, заявленное требование удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ОАО "Башкирэнерго" указало, что оспариваемые ненормативные акты управления не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Определениями от 10.06.2011 и 15.06.2011 апелляционные жалобы ОАО "Башкирэнерго" и ООО "БашРЭС" приняты к производству Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 28.06.2011 в 10 часов 40 минут.

14.06.2011 до судебного заседания от ОАО "Башкирэнерго" в апелляционный суд поступило надлежащее письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.05.2011 по делу N А07-17413/2010.

УФАС по Республике Башкортостан представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором отклонило их доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и интересы заявителей в сфере экономической деятельности.

ООО "ЭСКБ" представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором пояснило, что выставление гражданам - потребителям счетов-извещений с указанием количества потребленной электрической энергии, определенной расчетным методом, не соответствующим действующему законодательству; кроме того, указывает, что согласно агентскому договору N 107/271 от 18.02.2009, является агентом гарантирующего поставщика - ОАО "Башкирэнерго" и уполномочено совершать действия по реализации электрической энергии и мощности от своего имени на основании названного агентского договора. При этом, согласно п. 2.4.2 агентского договора, письменные указания принципала обязательны для исполнения ООО "ЭСКБ".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители ОАО "Башкирэнерго", заинтересованного и третьих лиц не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей ОАО "Башкирэнерго", заинтересованного и третьих лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой ООО "БашРЭС" части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в указанной части, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы ООО "БашРЭС" и отзывов на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, вместе с тем находит основания для удовлетворения заявленного ОАО "Башкирэнерго" отказа от своей апелляционной жалобы, влекущего прекращение производства по апелляционной жалобе ОАО "Башкирэнерго".

В соответствии со статьей 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса. О прекращении производства по апелляционной жалобе арбитражный суд выносит определение. Копии определения о прекращении производства по апелляционной жалобе направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения. Определение арбитражного суда о прекращении производства по апелляционной жалобе может быть обжаловано. В случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Согласно статье 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к убеждению, что требования статьи 49 АПК РФ соблюдены, оснований для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства ОАО "Башкирэнерго" об отказе от апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, в УФАС по РБ поступили заявления граждан Антипиной В.Н., Ахтямовой Л.Л., Пстыга М.А., Каримова Ш.И., по итогам рассмотрения которых, решением от 30.07.2010 N 5/6458 комиссия УФАС по РБ признала группу лиц в составе ОАО "Башкирэнерго", ООО "ЭСКБ", ООО "БашРЭС" нарушившими пункты 3, 8 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в действиях названной группы лиц (ОАО "Башкирэнерго", ООО "ЭСКБ", ООО "БашРЭС") по выставлению ряду потребителей счетов на оплату электрической энергии с указанием количества потребленной электрической энергии, определенной расчетным методом, тогда как договором электроснабжения предусмотрено, что стоимость электрической энергии, потребленной потребителем, определяется произведение количества фактически потребленной электроэнергии (разность показаний прибора учета, с учетом коэффициента трансформации при наличии трансформатора тока) на тариф, установленный в соответствии с действующим законодательством органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов; фактический объем потребленной электрической энергии за расчетный период определяется по показаниям приборов учета, установленных в квартире.

Данный факт антимонопольным органом расценен как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств и созданием дискриминационных условий, что запрещено п.п. 3, 8 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

На основании названного решения УФАС по РБ выданы предписания от 30.07.2010 N 5/6459 и N5/6460.

Согласно предписанию от 30.07.2010 N 5/6459 ОАО "Башкирэнерго" предписано прекратить нарушение требований п.п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем совершения следующих действий:

1.2. Изменить редакции приказов N 334 от 18.11.2008 "О вводе в промышленную эксплуатацию модернизированного программного комплекса "Бытсектор-М", N 212 от 31.08.2009 "О формировании полезного отпуска электрической энергии", N 146 от 30.03.2010 "Об утверждении Методики формирования полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям Республики Башкортостан" и Регламент взаимодействия ООО "БашРЭС" и ООО "ЭСКБ" при формировании полезного отпуска и баланса электроэнергии по итогам расчетного периода (календарного месяца) по распределительным сетям ООО "БашРЭС" (утв. 17.02.2009) с целью: а) исключения применения ООО "БашРЭС" существующего порядка формирования полезного отпуска электрической энергии по потребителям- гражданам, определенного расчетным методом; б) последующего выставления ООО "ЭСКБ" платежных документов гражданам потребителям, сумма к оплате в которых определена расчетным методом; п.п. а), б) за исключением случаев, при которых применение расчетного метода за потребленную гражданами-потребителями электрическую энергию допускается законодательством Российской Федерации;

2.2. Довести изменения, внесенные в документы в соответствии с редакцией, изложенной в п. 1.2 настоящего предписания для исполнения ООО "БашРЭС" и ООО "ЭСКБ" (л.д. 16-17 т.2); от 30.07.2010 N 5/6460, согласно которому ООО "БашРЭС" предписано прекратить нарушение требований п.п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" (п.1); прекратить формирование полезного отпуска электрической энергии по потребителям-гражданам, определенного расчетным методом, для представления в ООО "ЭСКБ" (за исключением случаев, при которых применение расчетного метода за потребленную гражданами-потребителями электрическую энергию допускается законодательством Российской Федерации) (п.1.1) (л.д. 19-20 том 1).

Согласно предписанию от 30.07.2010 N 5/6460 ООО "БашРЭС" предписано прекратить нарушение требований п.п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". Прекратить формирование полезного отпуска электрической энергии по потребителям-гражданам, определенного расчетным способом, для предоставления в ООО "ЭСКБ".

Полагая, что решение от 30.07.2010 N 5/6458 и предписания от 30.07.2010 N5/6459, N5/6460 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства являются незаконными, нарушающим права и интересы заявителей в сфере экономической деятельности, последние обратились с соответствующими заявлениями в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования (в части вывода управления о нарушении заявителями п. 8 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции"), суд первой инстанции исходил из того, в остальной части оспариваемые ненормативные акты заинтересованного лица соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и интересы заявителей в сфере экономической деятельности.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества); 2) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ); 3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества; 4) хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа; 5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания; 6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания; 7) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества; 8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица; 9) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 10) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица; 11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица; 12) лица, являющиеся участниками одной и той же финансово - промышленной группы; 13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; 14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию; 15) хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

В соответствии с ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.3); создание дискриминационных условий (п.8).

Установленные Федеральным Законом "О защите конкуренции" запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч.2 ст. 9 Федерального закона).

Согласно пункту 121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Положения функционирования розничных рынков электроэнергии), сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правильности квалификации, данной антимонопольным органом, обществам - ОАО "Башкирэнерго", ООО "БашРЭС" и ООО "ЭСКБ" как группе лиц.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ОАО "Башкирэнерго" занимает доминирующее положение в Республике Башкортостан на рынке электроснабжения и теплоснабжения, что подтверждается Приказом N 43 о/д от 21.07.2003 (л.д. 21-23 т.5).

ООО "БашРЭС" занимает доминирующее положение в Республике Башкортостан на рынке услуг по передаче электрической энергии до территориальных сетевых организаций электроснабжения и теплоснабжения, что подтверждается Приказом N 256 о/д от 14.09.2006 (л.д. 24-25 т. 5).

Согласно Уставу ООО "БашРЭС" является дочерним обществом ОАО "Башкирэнерго" (л.д.27-29 т.5). Согласно Уставу ООО "ЭСКБ" является дочерним обществом ОАО "Башкирэнерго" (л.д. 30-33 т. 5).

Судом первой инстанции учтено, что между ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" заключен агентский договор N 107/271 от 18.02.2009, по которому ООО "ЭСКБ" является агентом гарантирующего поставщика (ОАО "Башкирэнерго") и уполномочен совершать действия по реализации электрической энергии и мощности от своего имени. Согласно п. 2.4.2 названного агентского договора письменные указания ОАО "Башкирэнерго" обязательны для ООО "ЭСКБ" (л.д. 129-136 т. 1).

Из материалов дела следует, что агентским договором N 107/271 от 18.02.2009, заключенным между ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" определены, в том числе следующие обязанности агента: п. 2.1.1- принять к исполнению от своего имени договоры Принципала по реализации электрической энергии и мощности; п. 2.1.2 - заключать, расторгать, изменять дополнять от своего имени договоры электроснабжения, (купли-продажи, поставки электрической энергии и мощности ...; п. 2.1.7 - своевременно осуществлять расчеты ... по договорам по приему платежей от потребителей-граждан ...; п. 2.1.8 - организовывать перечисление потребителями денежных средств за электрическую энергию, реализованную для Принципала в соответствии с настоящим договором, на расчетный счет Принципала в полном объеме; п. 2.1.9 - подписывать соответствующие платежные документы, счета- фактуры и иные финансовые документы, связанные с расчетами ... по договорам по приему платежей от потребителей-граждан....

Реализация электрической энергии гражданам производиться в рамках заключенных договоров энергоснабжения с гражданами, использующими электроэнергию для бытового потребления, согласно которым ОАО "Башкирэнерго" поставляет, а гражданин покупает электрическую энергию для бытового потребления по тарифам, установленным уполномоченным органом и на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством (л.д. 137-139 т. 1).

Судом первой инстанции также принято во внимание, что ОАО "Башкирэнерго" изданы приказы:

1) N 334 от 18.11.2008 "О вводе в промышленную эксплуатацию модернизированного комплекса "Бытсектор-М" (л.д. 106-107 т.1);

2) N 212 от 31.08.2009 "О формировании полезного отпуска электрической энергии" (л.д. 104-105 т. 1);

3) N 146 от 30.03.2010 "Об утверждении методики формирования полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям Республики Башкортостан (далее - Методика)".

Из пункта 3 Введения Методики определено, что по гражданам-потребителям, присоединенным к распределительным электрическим сетям на территории Республики Башкортостан, в том числе, порядок применения расчетного способа для расчета объема предоставленных услуг по передаче электрической энергии (объема поставленной или потребленной электроэнергии), за расчетный период - календарный месяц (л.д. 108-122 т. 1).

Заместителем генерального директора ОАО "Башкирэнерго" 17.02.2009 утвержден регламент взаимодействия ООО "БашРЭС" и ООО "ЭСКБ" при формировании полезного отпуска и баланса электроэнергии по итогам расчетного периода (календарного месяца) по распределительным сетям ООО "БашРЭС".

Апелляционная инстанции, считая выводы суда первой инстанции правильными, исходит доказанности антимонопольным органом факта выставления гражданам-потребителям счета-извещения исходя из показаний, предоставляемых ООО "БашРЭС", в которых объем потребленной электрической энергии, определяется ООО "БашРЭС" расчетным способом. Это подтверждено материалами дела, в частности: заявлениями граждан-потребителей электрической энергии; процедурой расчета по лицевому счету N Кушнаренковский РЭС ЛС N 594006 066740; процедурой расчета по лицевому счету N Благовещенский РЭС ЛС N 59710000187; процедурой расчета по лицевому счету N Иглинский РЭС ЛС N 592005335800; процедурой расчета по лицевому счету N Нуримановский РЭС ЛС N 596022655110; процедурой расчета по лицевому счету N Архангельский РЭС ЛС N590110540200; подробностями расчета (документ представлен ООО "ЭСКБ"); анализом оплат граждан-потребителей и расчета ПО в программе "Бытсектор-М" с апреля 2009 г.. по март 2010 г..; счет - извещением N 92005335800030110 от 03.01.2010 (плательщик М.А. Пстыга), счет - извещением N 592005554400040310 от 04.03.2010 (плательщик Г.Г. Яшин), счет-извещением N 592005554600040310 от 04.03.2010 (плательщик В.И. Гареева), счетами квитанциями N 592005335800040610 от 04.06.2010,от 04.03.2010,от 03.02.2010 (плательщик М.А. Пстыга) (л.д. 112-138 т. 2, л.д. 6-8 т.3).

Учитывая положения пункта 4.1 договора энергоснабжения с гражданами, использующими электроэнергию для бытового потребления, стоимость электрической энергии, потребленной потребителем, определяется как произведение количества фактически потребленной электрической энергии (разность показаний приборов учета, с учетом коэффициента трансформации при наличии трансформатора тока) на тариф, установленный в соответствии с действующим законодательством органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов.

Фактический объем потребленной электрической энергии за расчетный период, определяется по показаниям приборов учета, установленных в квартире ( л.д. 137-139 т. 1).

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению ввиду неправильного толкования обществом действующего законодательства.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что согласно абзацу 2 п. 136 Положения функционирования розничных рынков электроэнергии, положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, в соответствии с п. 88 Положения функционирования розничных рынков электроэнергии собственники жилых помещений в многоквартирном доме, собственники жилых домов, а также наниматели жилых помещений по договорам социального или коммерческого найма жилых помещений потребляют услугу электроснабжения на основании договоров, заключенных в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Кроме этого, судом учтено, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, которые регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, а также порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием при боров учета и при их отсутствии.

При этом, нормативы потребления населением Республики Башкортостан электрической энергии для бытовых нужд при отсутствии или неисправности индивидуальных приборов учета, утверждены постановлением Правительства Республики Башкортостан от 12.01.2007 N 2.

На основании ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии, исходя из нормативов по электроснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявители не доказали факт того, что у граждан-потребителей, которым выставлялись счета-извещения с указанием количества потребленной электроэнергии, определенной расчетным путем, отсутствуют приборы учета или они неисправны.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции относительного того, что применение ОАО "Башкирэнерго" и ООО "БашРЭС" расчетного способа определения количества потребленной электрической энергии не соответствует нормам действующего законодательства и условиям договоров электроснабжения с гражданами, использующими электроэнергию для бытового потребления.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно исходил из того, что входящее в группу лиц ООО "БашРЭС" выполняя вышеприведенные приказы головного предприятия (ОАО "Башкирэнерго") также нарушило положения п.3 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), является правомерным и обоснованным.

Учитывая, что в указанной части правомерность решения антимонопольным органом доказана, то и оспариваемое предписание, вынесенное в соответствии со ст. 50 ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании такого решения, является законным (в части возложения обязанности в срок до 01.10.2010 прекратить нарушение требований п.3 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем совершения следующих действий: прекратить формирование полезного отпуска электрической энергии по потребителям-гражданам, определенного расчетным способом, для предоставления в ООО "ЭСКБ).

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ОАО "Башкирэнерго" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.05.2011 по делу N А07-17413/2010.

Производство по апелляционной жалобе ОАО "Башкирэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.05.2011 по делу N А07-17413/2010 прекратить.

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.05.2011 по делу N А07-17413/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин