Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 20АП-1894/11

г. Тула

01 июля 2011 г.

Дело N А09-7418/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.

судей Дорошковой А.Г. Стахановой В.Н.

по докладу судьи Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "БН-Автополюс"

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 04.03.2011 по делу N А09-7418/2010 (судья Петрунин С.М.), принятое

по заявлению ООО "БН-Автополюс"

к МИФНС России N 5 по Брянской области,

третье лицо: УФНС России по Брянской области,

о признании недействительным решения МИФНС России N 5 по Брянской области от 02.08.2010 N 10,

при участии:

от заявителя: Костюшина Е.Е.- представитель по доверенности N 03 от 11.01.2011, Лякишев С.А.- представитель по доверенности N 01 от 11.01.2011,

от ответчика: Головин В.Н.- ведущий специалист-эксперт юр/о (доверенность N 4 от 11.01.2011 г.), Кудинова А.В.- зам.нач. отдела выездных проверок (доверенность N 6 от 17.01.2011 г. )

от третьего лица: Куликова Е.В.-главный специалист-эксперт правового отдела (доверенность N 03-07/00363 от 18.01.2011 г.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "БН-Автополюс" (далее - ООО "БН-Автополюс", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 5 по Брянской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения МИФНС России N 5 по Брянской области от 02.08.2010 N 10 (с учетом уточнения).

Решением суда от 04.03.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит частичной отмене исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекций проведена выездная налоговая проверка ООО "БН-Автополюс" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.07 по 31.12.09.

В ходе выездной налоговой проверки выявлено, что в проверяемом периоде (с 01.01.2007 по 31.12.2009) Общество находилось на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

По данным налогоплательщика сумма дохода составила за 2007 год - 15 749 449,92 рублей, за 2008 год - 15 090 387,50 рублей, за 2009 год - 4 915 357,74 рублей.

Однако налоговый орган пришел к выводу, что в 1 квартале 2007 года сумма полученных доходов ООО "БН-Автополюс" превысила величину предельного размера доходов, что является основанием для обязательного перехода налогоплательщика на общую систему налогообложения.

Данные нарушения зафиксированы в акте от 30.06.2010 N 10.

По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение от 02.08.2010 N 10, которым обществу предложено уплатить 5367241 руб. НДС, 1423713 руб. налога на прибыль в федеральный бюджет, 4078207 руб. налога на прибыль в бюджет субъекта РФ, 385618 руб. ЕСН, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1502906 руб., пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 321255 руб., пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 873154 руб., пени по ЕСН в сумме 57821 руб. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 474270 руб., за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 550192 руб., за неполную уплату единого социального налога в виде взыскания штрафа в сумме 38562 руб., за непредставление в установленный срок сведений согласно п. 1 ст. 126 НК РФ штраф в сумме 2125 руб., а также общество привлечено по п.1, п. 2 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 9579909 руб.

Решением Управления ФНС России по Брянской области от 13.09.2010 по апелляционной жалобе налогоплательщика решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что ненормативный акт налогового органа противоречит нормам налогового и гражданского законодательства, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части оспаривания решения ИФНС о доначислении налогов по общеустановленной системе налогообложения и соответствующих им сумм пени, суд первой инстанции правомерно руководствовался статьей 346.11 НК РФ, согласно которой упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Организация может применять УСН, если соответствует критерию, установленному в п. 2 ст. 346.12 НК РФ, и не относится к лицам, перечисленным в п. 3 названной статьи, не имеющим права применять эту систему.

Если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 и пп. 1 и 3 п.1 ст. 346.25 НК РФ, превышали 20 млн. руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода было допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 ст. 346.12 и п.3 ст. 346.14 НК РФ, то такой налогоплательщик признавался утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором были допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям (п. 4 ст. 346.13 НК РФ).

Если налогоплательщик утрачивает право на применение УСН, а затем снова соответствует условиям применения УСН, он не может в обход положений п. 7 ст. 346.13 НК РФ применять УСН уже в следующем периоде без подачи заявления в налоговый орган.

Упомянутая в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ.

Согласно абз.1 п. 2 ст.346.12 НК РФ величина предельного размера доходов организации подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с п.2 этой статьи ранее.

Требования п. 2 ст. 346.12 НК РФ, предусматривающие индексирование предельного размера доходов не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, являются императивными.

Следовательно, указанная в п.4 ст.346.13 НК РФ величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право последнего на применение УСН (20 млн руб.), должна быть индексирована как на коэффициенты-дефляторы, установленные в текущем году, так и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее.

Приказами Минэкономразвития России от 03.11.2005 N 284, от 03.11.2006 N 360, от 22.10.2007 N 357, от 12.11.2008 N 12659 установлены коэффициенты-дефляторы в целях применения гл. 26.2 "Упрощенная система налогообложения" НК РФ на 2006, 2007, 2008, 2009 годы, равные соответственно: 1,132, 1,241, 1,34, 1,538.

Таким образом, лимит предельного размера доходов на 2007 год составляет 28096240 руб. (20 млн руб. х 1,132 х 1.241), на 2008 год составляет 37648961,6 руб. (20 млн руб. х 1,132 х 1.241 х 1.34), на 2009 год составляет 57904102,94 руб. (20 млн руб. х 1,132 х 1.241 х 1.34 х 1.538).

Пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ предусмотрено, что в целях главы 26.2 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В рассматриваемом случае налогоплательщик заключал с физическими лицами договоры поручения, на основании которых ООО "БН-Автополюс" (Поверенный) берет на себя обязательство совершать от имени и за счет доверителя сделку по приобретению автомобиля (п.1.1 договора). Доверитель (физическое лицо) перечисляет поверенному на расчетный счет или вносит наличные денежные средства в размере (указана сумма) стоимости автомобиля, при этом отдельно указана сумма - вознаграждение Поверенного за выполнение данного поручения (п.3.1 договора).

По мнению истца, исходя из банковских и кассовых документов, договоров поручения, книги доходов и расходов, а также при сопоставлении поступивших Обществу и перечисленных им впоследствии своим поставщикам денежных средств, налогооблагаемыми доходами являлись лишь суммы вознаграждений, отраженных в книге доходов и расходов.

В то же время судом установлено, что договоры поручения исполнены не были.

Напротив, одновременно с договорами поручения были заключены договоры купли-продажи на эти же самые автомобили с этими же самыми лицами.

Более того, ряд договоров купли-продажи были заключены и исполнены ранее, чем заключены договоры поручения.

Так, договор поручения на приобретение автомобиля TOYOTA RAV 4 с Трофимовой Ж.В. был заключен 09.03.2007. На следующий день 10.03.07 оформлен акт приема-передачи этого автомобиля VIN JTMBH31V006033879 (Приложение 3 л.д.136-137).

Однако 07.03.07 на такой же автомобиль TOYOTA RAV 4 с Трофимовой Ж.В. был заключен договор купли-продажи N 73071227.

Автомобиль TOYOTA RAV 4 VIN JTMBH31V006033879 был передан Трофимовой по акту от 10.03.07. При этом в п.6 данного акта отмечено, что настоящий Акт приема-передачи транспортного средства является неотъемлемой частью договора купли-продажи N 73071227 от 07.03.07.

Аналогично и по другим покупателям, с которыми договоры купли-продажи заключены ранее либо в тот же день, что и договоры поручения.

Устраняя расхождения, содержащиеся в вышеперечисленных документах, суд первой инстанции правильно принял во внимание оформление хозяйственных операций первичными документами.

Совокупность собранных по делу доказательств позволяет прийти к выводу о том, что в действительности имели место сделки купли-продажи, а не поручения.

А именно: одним из поставщиков истца являлось ООО "БН-Моторс" (ИНН 3232029478).

В ходе проверки Инспекцией от ООО "БН-Моторс" получены договоры от 01.01.2007 N 01 и 05.01.2009 N 01, товарные накладные и счета - фактуры, в которых ООО "БН - Моторс" именуется "Поставщик" и "Продавец", а ООО "БН-Автополюс" - "Плательщик" и "Покупатель". Согласно подпункту 1.1 пункта 1 договора "Поставщик" принимает на себя поставку, а "Покупатель" - оплату и приемку автомобилей.

Договоры по приобретению автомобилей между ООО "БН-Моторс" и ООО "БН-Автополюс" заключены на длительное время и на неопределенный перечень автомобилей, на стороне покупателя выступает ООО "БН-Автополюс". При этом указание на то, что ООО "БН-Автополюс" выступает в качестве поверенного и действует от имени поручителя в целях покупки конкретного автомобиля, отсутствует.

Вместе с тем из содержания п.1 ст.971 ГК РФ буквально следует, что по договору поручения поверенный обязуется совершить определенные юридические действия только от имени и за счет другой стороны (доверителя). Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Поверенный не становится собственником товара.

Однако в паспортах транспортных средств ООО "БН-Автополюс" выступает в качестве владельца. Указание на договоры по оказанию услуг (договор поручения) отсутствует.

ООО "БН-Моторс" представлены документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ-12, платежные документы), подтверждающие факт осуществления финансово-хозяйственных операций с ООО "БН-Автополюс" именно по продаже автомобилей.

Унифицированная форма товарной накладной по форме ТОРГ-12 и Указания на ее применение утверждены Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 N 132. Этим нормативным актом предусмотрено, что форма ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

При таких обстоятельствах контрагент ООО "БН-Моторс", передавая автомобили по Актам приема-передачи, являющимся неотъемлемой частью договоров купли-продажи и выставляя товарные накладные формы ТОРГ-12, а ООО "БН-Автополюс", принимая и оплачивая товар по данным накладным, осуществили поставку автотранспортных средств и тем самым оформили переход права собственности на товар (автомобили) покупателю.

В свою очередь, согласно первичным документам по кассовой дисциплине (приходным кассовым ордерам и фискальным отчетам) установлено получение денежных средств в кассу ООО "БН-Автополюс" от физических лиц за приобретенные у него автомобили.

Кроме того, налоговым органом от физических лиц были получены копии договоров купли-продажи (по приобретению автотранспортных средств) и копии паспортов технических средств, из которых следует, что собственником транспортных средств является ООО "БН-Автополюс", выступавшее в качестве продавца автомобилей по договорам купли-продажи. Физические лица покупали автотранспортные средства у ООО "БН-Автополюс" и производили оплату за приобретенные автомобили данному Обществу. Проведенные допросы физических лиц показали, что автотранспортные средства приобретались у Общества по договорам купли-продажи.

Следует отметить, что договоры купли-продажи автомобиля между физическими лицами и ООО "БН-Автополюс" заключены в надлежащей форме, содержат все обязательные условия договора, подписаны обеими сторонами.

Также в ходе мероприятий налогового контроля были направлены поручения о проведении допросов физических лиц.

Как следует из протоколов допроса Коробко АА. (протокол допроса N 2 от 12.02.2010), Трухачевой Н.В. (протокол допроса N 2 от 27.07.2009), Новодворского С.Э. (протокол допроса N 1 от 09.04.2009), Синицыной Т.А. (протокол допроса N 4 от 17.03.2010), Хахулиной В.Н. (протокол допроса N139 от 05.03.2010), Бутарева Г.А. (протокол допроса от 02.02.2010 N 1), Землячева С.А. (протокол допроса N1 от 04.02.2010), Улеско И.И. (протокол допроса N 2 от 09.02.2010), с ООО "БН-Автополюс" указанные лица заключали договор купли-продажи транспортных средств.

В силу ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Передача же на возмездной основе права собственности на товары признается ст.39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров (работ, услуг).

С наличием факта реализации товаров (работ, услуг) связано возникновение обязательств по уплате налогов на добавленную стоимость, на прибыль, поскольку согласно

- ст.ст.146, 153 НК РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а выручка от их реализации составляет налоговую базу;

- ст.ст. 247, 248 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль является прибыль, включающая в себя, в том числе, доходы от реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, ООО "БН-Автополюс" от своего имени и за свой счет покупало автомобили у ООО "БН-Моторс" и в последующем продавало их физическим лицам, в связи с чем оплата товара по договорам купли-продажи должна включаться налогоплательщиком в налоговую базу.

Утверждение налогоплательщика о том, что он осуществлял деятельность в рамках договора подряда и то, что договоры купли-продажи заключались во исполнение договоров поручения, противоречит материалам дела и нормам ст.ст.971, 454 ГК РФ.

Следовательно, Обществом по итогам 1 квартала 2007 г.. с учетом материалов, истребованных в ходе мероприятий налогового контроля и выездной налоговой проверки, получен доход в сумме 30 066 010 руб., соответственно налогоплательщик должен перейти на общую систему налогообложения с 1 квартала 2007 г.., по итогам 2007 г.. доход составил 72 318 948 руб., соответственно на 2008 г.. налогоплательщик также утратил право на применение упрощенной системы налогообложения. По итогам 2008 г.. Обществом получен доход в сумме 42 228 775 руб., соответственно налогоплательщик должен применять общую систему налогообложения и в 2009 году. По итогам 2009 года получен доход в сумме 22 792 639 руб. и, следовательно, налогоплательщик должен применять общую систему налогообложения и в 2010 году.

Довод Общества о том, что договоры купли-продажи автомобилей заключались лишь для регистрации автомобилей в ГИБДД, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 12.08.1994 N938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" регистрация транспортных средств, принадлежащих юридическим или физическим лицам, изменение регистрационных данных, связанное с заменой номерных агрегатов транспортных средств, производятся на основании паспортов соответствующих транспортных средств, а также заключенных в установленном порядке договоров или иных документов, удостоверяющих право собственности на транспортные средства и подтверждающих возможность допуска их к эксплуатации на территории Российской Федерации.

Следовательно, основанием для регистрации является не только договор купли-продажи, но и любой иной договор, свидетельствующий о переходе права собственности к приобретателю транспортного средства.

При этом право выбора конкретного вида договора принадлежит сторонам, а цель его заключения не имеет правового значения для настоящего спора.

Заключение заявителем договора купли-продажи с ООО "БН-Моторс" от имени физических лиц с надлежащим оформлением первичных документов в рамках исполнения договора поручения не препятствовало бы государственной регистрации транспортных средств в ГИБДД.

Довод апелляционной жалобы о том, что объяснения свидетелей не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, поскольку получены вне мероприятий налогового контроля лицом, не участвовавшим в проведении проверки, необоснован.

Согласно пп.12 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В силу п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 1.3 Приказа ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" утверждена форма Протокола допроса свидетеля согласно приложению N 3 к настоящему Приказу.

Как следует из материалов дела, допрос физических лиц проводился сотрудниками налогового органа в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с пп.12 п.1 ст.31 и ст.90 НК РФ. Показания свидетелей были занесены в протоколы допросов свидетелей в соответствии с Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338R.

При этом ст. 90 НК РФ не содержит прямого указания на то, что допрос свидетеля в рамках мероприятий налогового контроля должно проводить непосредственно лицо, проводящее налоговую проверку.

Довод апелляционной жалобы о том, что при расчете налога на прибыль не были рассмотрены и приняты во внимание кредитные договоры, соглашения, заключенные между ООО "БН-Автополюс" и АКБ "Промсвязьбанк", ОАО "МДМ-Банк" отклоняется.

В силу п.2 ст.286 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике, так как именно он самостоятельно производит исчисление итоговой суммы налога на прибыль организаций, подлежащей уплате в бюджет.

В нарушение п. 1 ст. 252, пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы по соглашениям и кредитным договорам Общество не представило суду доказательств того, что затраты по уплаченным процентам произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в частности, ООО "БН-Автополюс" документально не подтвердило необходимость заключения Соглашений N 00066 от 03.05.2006 г., N 01 от 08.07.2008 г. и кредитного договора N 86.28/09.04b от 25.06.2009 г. для привлечения дополнительных денежных средств в размере свыше 20 млн.рублей и использование их в финансово-экономической деятельности организации. В проверяемом периоде ООО "БН-Автополюс" не приобретало основные средства, товароматериальные ценности, земельные участки.

К Соглашению N 00066 от 03.05.2006 г. Обществом не представлены сведения и документы, подтверждающие целевое использование кредита, предусмотренные пунктом 9.1 статьи 9 Соглашения от 03.05.2006 г. и пунктом 4.2.2 кредитного договора N 86.28/09.04b.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя, касающихся доначисления налогов по общеустановленной системе налогообложения и соответствующих им сумм пени.

Расчет судом проверен.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части взыскания штрафа в общей сумме 10645058 руб., суд первой инстанции не обосновал причину, по которой пришел к выводу о его взыскании в полном объеме.

В то же время при вынесении оспариваемого решения сам налоговый орган уменьшил размер санкций на 50%, установив наличие смягчающих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса.

Из указанного положения следует, что суд или налоговый орган, рассматривающий дело, по результатам оценки смягчающих вину обстоятельств вправе снизить размер налоговой санкции и более чем в два раза.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П и в Определении от 04.07.2002 N 202-О, неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме не внесенного в срок налога (недоимки) налоговый орган вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика.

Санкции штрафного характера, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 11 марта 1998 года, исходя из общих принципов права должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ (в редакции Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров") обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст.114 настоящего Кодекса.

При этом согласно положениям ст.ст.101, 112 НК РФ в редакции Федерального закона N 137-ФЗ обязанность по установлению обстоятельств, смягчающих ответственность, и снижению размера штрафных санкций возложена на налоговые органы.

Из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 12.07.2006 N 267-О, следует, что процессуальные права налогового органа, предусмотренные НК РФ, имеют публично-правовой характер и фактически являются его обязанностями, от реализации которых он не может отказаться.

Для государственного органа все права, вытекающие из его задач и функций, - это не права в узком понимании, т.е. такие, какие орган может использовать или не использовать по собственному усмотрению, а выполнение задач, поставленных государством.

Налоговая инспекция во исполнение положений статьи 82 НК РФ применительно к учету налогоплательщиков осуществляет сбор информации о налогоплательщике, его доходах и причинах совершения налогового правонарушения, что позволяет ей при рассмотрении вопроса о применении налоговых санкций сделать вывод о наличии правонарушения, за которое Кодексом предусмотрена ответственность, установить наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, или обстоятельств, смягчающих и отягчающих эту ответственность.

Налоговый контроль осуществляется в формах, предусмотренных указанной статьей, в частности, посредством получения объяснений налогоплательщика, налоговых проверок и т.д.

Следовательно, налоговый орган должен обладать информацией о финансовом состоянии налогоплательщика и иных обстоятельствах его деятельности.

Таким образом, процессуальное полномочие налогового органа на уменьшение штрафа при наличии смягчающих вину обстоятельств, если и сформулировано как право, то еще не означает, что налоговый орган в этом случае может действовать по своему усмотрению: реализовывать или не реализовывать его. Он должен анализировать свое полномочие как право с позиции того, насколько необходимость реализации или возможность нереализации этого права обеспечивает эффективность выполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога при соблюдении баланса публичных и частных интересов.

Как следует из материалов дела, Общество ранее не привлекалось к налоговой ответственности, взыскиваемый штраф несоразмерен тяжести совершенного правонарушения.

Кроме того, истец находится в тяжелом материальном положении: денежных средств на счете в банке не имеется (Определение Арбитражного суда Брянской области от 12.05.2011 по делу N А09-1692/2011).

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Апелляционная инстанция полагает, что Инспекция неправомерно не учла вышеуказанные обстоятельства в качестве смягчающих и не снизила размер штрафных санкций более чем в два раза, в связи с чем приходит к выводу о возможном снижении суммы штрафа до 10645 руб.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 рублей.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере (постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08).

При подаче первоначального заявления платежным поручением от 27.09.2010 N 513 Общество оплатило государственную пошлину в размере 2 000 руб., при подаче апелляционной жалобы заявитель платежным поручением от 21.03.2011 N 9 оплатил государственную пошлину в размере 2 000 руб.

Таким образом, с Инспекции в пользу ООО "БН-Автополюс" подлежит взысканию судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. (2 000 руб. за подачу первоначального заявления и 1 000 руб. за рассмотрении апелляционной жалобы).

Поскольку на основании пп.12 п.1 ст. 333.21 НК РФ 1 000 руб., внесенная Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы, является излишне уплаченной, то она подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь п.2 ст.269, п.1 ч.1 ст.270, ст.271 АПК РФ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 04.03.2011 по делу N А09-7418/2010 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Брянской области от 02.08.2010 N 10 о доначислении штрафных санкций по ст.ст. 122, 126, 119 НК РФ в общей сумме 10634413 рублей..

В этой части заявление ООО "БН-Автополюс" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Брянской области от 02.08.2010 N 10 в части взыскания штрафов по ст.ст. 122, 126, 119 НК РФ в общей сумме 10634413 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 5 по Брянской области (241035, г. Брянск, ул.Ульянова, д. 35) в пользу общества с ограниченной ответственностью "БН-Автополюс" (241520, Брянская область, Брянский район, с. Супонево, пер. Комсомольский, д.4, ИНН 3232038546) 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по делу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "БН-Автополюс" (241520, Брянская область, Брянский район, с. Супонево, пер. Комсомольский, д.4, ИНН 3232038546) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по апелляционной жалобе по платежному поручению от 21.03.2011 N 9.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

А.Г. Дорошкова В.Н. Стаханова