Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 13АП-4522/11

г. Санкт-Петербург

07 июля 2011 г.

Дело N А56-62549/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4522/2011) ЗАО "Агентство по реконструкции и застройке нежилой зоны "Шушары" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03 февраля 2011 года по делу N А56-62549/2010 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению ЗАО "Агентство по реконструкции и застройке нежилой зоны "Шушары"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Грузовой терминал "Руслан"

О признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Войтова Е.А., доверенность N 05/11 от 27.04.2011.

от ответчика: Бабурина М.С., доверенность от 13.09.2010 N ОВ/9650.

от 3-го лица: Токмакова М.В., доверенность от 21.01.2011 N 10.

установил:

Закрытое акционерное общество "Агентство по реконструкции и застройке нежилой зоны "Шушары" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в ходе судебного заседания, об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - антимонопольный орган, УФАС) 19.07.2010 по делу N К12-86/10.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Грузовой терминал "Руслан" (далее - третье лицо, ООО "ГТ "Руслан").

Решением от 03.02.2011 в удовлетворении заявления ЗАО "Агентство по реконструкции и застройке нежилой зоны "Шушары" отказано. Суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, о защите конкуренции), выразившееся в навязывании ООО "ГТ "Руслан" невыгодных условий договора N 17-08-ПК-18 от 2009 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ.

Не согласившись с решением суда, Общество направило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела и неправильное применение норм материального права, просило решение от 03.02.2011 отменить. Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что каждый хозяйствующий субъект, оказывающий услуги водоснабжения и водоотведения потребителям, занимает абсолютное доминирующее положение на рынке соответствующих услуг в границах присоединенных сетей по отношению к конкретному потребителю с долей 100%. Факт занятия лицом доминирующего положения на рынке определенного товара должен устанавливаться на основании Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения, пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего помещения включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта на рынке. В данном случае анализ состояния конкуренции в порядке, утвержденном Приказом ФАС от 25.04.2006 N 108, антимонопольным органом не проводился, решение об установлении доминирующего положения не принималось, продуктовые границы данного товарного рынка услуг по водоснабжению и приему сточных вод не определялись, в связи с чем, по мнению заявителя, он не может рассматриваться в качестве доминирующего хозяйственного субъекта.

Общество не считает себя хозяйствующим субъектом, действующим на рынке оказания услуг водоснабжения и водоотведения, и субъектом правоотношений, регулируемых пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, поскольку оно не осуществляет весь технологический процесс водоснабжения, водоотведения, предусмотренный Правилам пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, а только обеспечивает транспортировку воды своим субабонентам, транспортировку стоков в сети ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга".

Заявитель считает необоснованным утверждение суда первой инстанции о невозможности получения ООО "ГТ "Руслан" услуг водоснабжения и водоотведения кроме как через сети заявителя. Общество указывает, что третье лицо неоднократно получало в ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" технические условия на присоединения к различным сетям водоснабжения и канализации, в том числе, непосредственно к сетям ГУП "Водоканал СПб" и иных лиц. Наряду с присоединением к сетям заявителя, ООО "ГТ "Руслан" имеет прямое подключение к сетям водоснабжения ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" и осуществляет водоснабжение своих объектов напрямую с Водоканалом в соответствии с действующим договором на поставку питьевой воды.

По мнению подателя жалобы, включение в договор на отпуск воды и прием сточных вод условий об оплате стоимости эксплуатации сетей заявителя, используемых для водоснабжения и водоотведения субабонента, не является действиями, которые могут квалифицироваться как навязывание конрагенту невыгодных для него условий договора. Хозяйствующие субъекты вправе выполнять работы (оказывать услуги) при условии обеспечения уровня рентабельности, достаточного для своего развития и обеспечения экономической целесообразности выполнения работ (услуг). Предусмотрев особый порядок возмещения ООО "ГТ "Руслан" эксплуатационных расходов заявителя, которые последний несет в связи с содержанием персонала, сетей, принимающего оборудования, используемых в том числе, в интересах третьего лица как фактического потребителя части воды, стороны не изменили величины тарифов, по которым производится оплаты ресурсов, услуг по приему сточным вод, а лишь установили порядок возмещения расходов заявителя, понесенных в интересах ООО "ГТ "Руслан". Общество не усматривает в своих действиях никаких нарушений законодательства при установлении лимита водоотведения для третьего лица.

В судебном заседании представители УФАС и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзывах, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу и поступившие от УФАС и третьего лица письменные отзывы на апелляционную жалобу, апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда, исходя из следующего.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N К12-86/10, возбужденного на основании поступившего заявления ООО "ГТ "Руслан" на действия ЗАО "Агентство "Шушары", выразившееся в навязывании ООО "ГТ "Руслаг" невыгодных условий договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, под угрозой прекращения водоснабжения и водоотведения в случае отказа от заключения нового договора в части платы за эксплуатации и содержание сетей ЗАО "Агентство "Шушары" и установления заниженных лимитов водопотребления и водоотведения.

Антимонопольный орган установил, что 01.12.2007 между ООО "ГТ "Руслан" и ЗАО "Агентство "Шушары" был заключен договор N 45-ОВ-ПК-18 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, предусматривающий объем водопотребления 7354,8 куб.м/год (20,15 куб.м/сутки), водоотведения - 5126,4 куб.м/год (14.045 куб.м/сутки). ООО "ГТ "Руслан" является согласованным субабонентом по договору N 574 от 01.11.2006 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ между ЗАО "Агентство "Шушары" и ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (дополнительное соглашение N 1 от 17.09.2007 к договору N 574 от 01.11.2006 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ). Кроме того, между ООО "ГТ "Руслан" и ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" заключен договор N 610 от 31.08.2007 на отпуск питьевой воды. Письмом исх. N 743/09 от 29.10.2009 ЗАО "Агентство "Шушары" сообщило ООО "ГТ "Руслан" о намерении не продлевать договор N 45-ОВ-ПК-18 от 01.12.2007, срок действия которого истекает 30.11.2009, на прежних условиях и предложило заключить новый договор. Общество указало, что в случае отказа заключить новый договор и/или отсутствия подписанного договора в срок, превышающий 30.11.2009, отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ будет прекращен.

Поскольку в предлагаемом заявителем проекте с 01.12.2009 занижены лимиты водоснабжения и водоотведения в восемь раз и составляли - 3 куб.м./сутки (водоотведение), а также предложено третьему лицу взять на себя расходы, связанные с содержанием сетей, находящихся на балансе ЗАО "Агентство Шушары", указанный договор между сторонами заключен не был.

Письмом N 885/09 от 30.11.2009 ЗАО "Агентство "Шушары" уведомило ООО "ГТ "Руслан" о том, что заключение договора на условиях, не включающих плату за пользование имуществом ЗАО "Агентство "Шушары", невозможно.

Указанные действия заявителя, по мнению УФАС, свидетельствует о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в навязывании третьему лицу невыгодных условий договора N 17-08-ПК-18.

Заявитель, полагая, что в его действиях отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства, оспорил решение УФАС от 19.07.2010 по делу N к12-86/10 в судебном порядке.

В статье 4 Закона N 135-ФЗ приведены значимые для правового регулирования понятия, в частности: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункты 1, 3, 4 и 10).

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона).

Согласно части 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Статьей 5 Закона также определяются условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара.

Таким образом, квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона выступают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума ВАС N 30, арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, по смыслу положений статьи 10 ГК РФ и статьи 10 Закона для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критерию допустимости пределов осуществления таких прав. Вторым критерием соответствующей оценки выступает разумность тех или иных ограничений. Кроме того, во внимание следует принимать и направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия): совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц. Правовое значение также имеет и качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку, а равно трансформация конфликтной ситуации.

В рассматриваемой ситуации при решении вопроса о доказанности доминирования ЗАО "Агентство "Шушары" суд первой инстанции принял во внимание совокупность представленных управлением материалов, оценил отдельные документы во взаимосвязи (по их содержанию). Кроме того, суд применил правило части 4 статьи 5 Закона: хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Суд первой инстанции, оценив заключенные между ООО "ГТ "Руслан" и ЗАО "Агентство "Шушары" договоры на присоединение к сетям водоотведения N СК-КНСЗЛ-18 от 02.03.2005 (отведение хозяйственно-бытовых стоков в объеме 18.75 куб.м./сутки) и N СК-КПСЗ-18 от 25.10.2007 (отведение хозяйственно-бытовых стоков в объеме 28,35 куб.м./сутки), договор на присоединение к сетям водопровода N СВ2-Т2А-4А-18 от 11.04.2005 (обеспечение хозяйственно-питьевых и противопожарных нужд первой очереди в объеме 24.02 куб.м/сутки), пришел к обоснованному выводу, что в силу технологических особенностей канализационных сетей ООО "ГТ "Руслан" не имеет возможности самостоятельно обеспечить водоотведение своих объектов недвижимости.

Довод подателя жалобы о возможности третьего лица самостоятельно осуществлять водоснабжение своих объектов напрямую с ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" подлежит отклонению, поскольку в письме от 09.02.2010 N 52-19-628/10-0-1 Водоканал указал на невозможность заключения прямого договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ с ООО "ГТ "Руслан", так как канализационные сети принадлежат ЗАО "Агентство "Шушары".

Доказательства невозможности признания доминирующим положения Обществом в порядке части 4 статьи 5 Закона не представлены.

Материалами дела подтверждается, что водоотведение объектов недвижимости третьего лица до 30.11.2009 осуществлялось по договору N 45-ОВ-ПК-18 от 01.12.2007 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, заключенному между ООО "ГТ "Руслан" и ЗАО "Агентство "Шушары".

Суд верно определил правовую природу договора от 01.12.2007 N 45-ОВ-ПК-18 как публичного, договора энергоснабжения, с учетом положений статей 539 - 547 ГК РФ, Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167. При этом суд указал, что ресурсоснабжающая организация не вправе расторгнуть договор водоснабжения и водоотведения населения в одностороннем порядке, прекращение либо ограничение подачи коммунальных ресурсов допускается в строго регламентированных случаях и не является расторжением договора.

В соответствии с пунктом 5.1. данного договора расчеты между ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" и ЗАО "Агентство "Шушары" за весь объем питьевой воды и принятых сточных вод (включая объемы потребления субабонентов) производятся по тарифам, устанавливаемым органами исполнительной власти Санкт-Петербурга.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", ЗАО "Агентство "Шушары" является организацией коммунального комплекса и для компенсации затрат, связанных с эксплуатацией и содержанием водопроводных и канализационных сетей, должно применять тарифы на холодную воду и водоотведение, которые могут быть установлены Комитетом по тарифам для ЗАО "Агентство "Шушары" в порядке, предусмотренном Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520.

Поскольку заявитель в 2009 году в Комитет по тарифам Санкт-Петербурга для установления тарифов на холодную воду и водоотведение не обращался, что в 2010 году расчеты заявителя с субабонентами должны производиться по тарифам на холодную воду и водоотведение, установленным распоряжением Комитета по тарифам от 10.11.2009 N 117-р для ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" для группы "прочие потребители": - на холодную воду (питьевая холодная вода) - 16,26 руб./куб.м (без НДС); - на водоотведение -18,90 руб./куб.м (без НДС). Между тем, как следует из проекта договора N17-08-ПК-18 от 2009 года на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ ЗАО "Агентство "Шушары" установило для ООО "ГТ "Руслан" лимит водоотведения и водопотребления 3 куб.м/сутки при том, что договор N 45-ОВ-ПК-18 от 01.12.2007 между заявителем и ООО "ГТ "Руслан" предусматривал водопотребление - 20,15 куб.м /сутки, водоотведения - 14,045 куб.м/сутки. Объем отпускаемой ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" в адрес ООО "ГТ "Руслан" воды в 2009 году составил 28,9 куб.м/сутки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об установлении заявителем лимитов водоснабжения и водоотведения с нарушением действующего законодательства.

Оценив содержание проекта договора, апелляционный суд считает, что действия ЗАО "Агентство "Шушары" создают угрозу незаконного прекращения получения соответствующих услуг и ограничения осуществления предпринимательской деятельности ООО "ГТ "Руслан".

Из вышеизложенного следует, что действия ЗАО "Агентство "Шушары" по навязыванию субабоненту невыгодных и не соответствующих законодательству условий договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ не соответствует требованиям пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права с учетом фактических обстоятельств дела, не допущено нарушений норм процессуального права, поэтому апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03 февраля 2011 года по делу N А56-62549/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Агентство по реконструкции и застройке нежилой зоны "Шушары" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова