Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 01АП-2438/11

г. Владимир

"01" июля 2011 г.

Дело N А79-317/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30.06.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.07.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шарова Сергея Александровича (ИНН 526008076802, ОРГН 304526024000023) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2011 по делу N А43-317/2011, принятое судьёй Ивановым А.В. по заявлению Управления внутренних дел по г. Нижнему Новгороду в лице отдела милиции N4 о привлечении индивидуального предпринимателя Шарова Сергея Александровича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Шарова Сергея Александровича - Юдина Н.В. по доверенности 01.02.2011.

Управление внутренних дел по г. Нижнему Новгороду в лице отдела милиции N 4, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

Управление внутренних дел по г. Нижнему Новгороду в лице отдела милиции N 4 (далее - административный орган, отдел) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шарова Сергея Александровича (далее --предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 18.03.2011 заявленное требование удовлетворено, предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 21.12.2011 информационных терминалов, системных блоков, LCD мониторов и технических документов на них.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, указывая на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Податель апелляционной жалобы указывает, что с целью расширения перечня услуг Интернет-клуба и привлечения новых клиентов предпринимателем заключен субагентский договор от 05.08.2008 N 77, согласно пункту 1.1.1 которого агент поручает субагенту (Шаров С.А.) на возмездной основе предоставлять клиентам принципала - третьим лицам доступ в (информационную) систему "Инфоинтсэйл", именуемую в дальнейшем - систему, осуществлять действия по продаже внутреннего трафика системы, необходимого для обеспечения пользования системой принципала, передавать полученные средства от пользователей системы принципалу, а также производить выкуп у пользователей системы неизрасходованного внутреннего трафика системы путем его оплаты.

По мнению заявителя, предоставление самого информационного ресурса в сети виртуального пространства Интернет осуществляется не субагентом - предпринимателем Шаровым С.А., а принципалом - компанией IBT Inc (владельцем информационно-развлекательного портала "Инфоинтсэйл"), а действия субагента по предоставлению посетителям интернет-клуба технических средств (компьютеров, информационных терминалов) для доступа в Интернет, в том числе на сайт компании IBT Inc. и в программу "Инфоинтсэйл" являются обычными фактическими действиями по предоставлению имущества (компьютеров) в пользование посетителям интернет - клуба. Сами технические средства (компьютеры) интернет - клуба не имеют никаких специальных устройств. Поэтому компьютер, информационный терминал, не могут быть отнесены к какому-либо специальному оборудованию, требующему получения лицензии. Лицензия Шарову С.А. необходима только лишь для деятельности интернет-клуба (на телематические услуги связи), и она была им получена.

Пользование клиентами (посетителями интернет-клуба) информационной системой "Инфоинтсэйл" - это выбор посетителей Интернет-клуба и правовые отношения в данном случае возникают непосредственно между принципалом и посетителем.

В подтверждение указанных обстоятельств представитель предпринимателя в судебном заседании заявил ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы с привлечением специалистов в области программного обеспечения для ЭВМ с целью установления информации о том, содержится ли на носителях информации (системных блоках) программы, установленные для проведения азартных игр.

В порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд второй инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Податель апелляционной жалобы полагает, что административным органом не доказана вина предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения, считает, что осуществление деятельности, запрещенной законом, на которую не может быть выдана лицензия, не может быть квалифицировано как административное правонарушение по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Также указывает на процессуальные нарушения со стороны административного органа, а именно: протокол от 24.12.2010 составлен с нарушением сроков, установленных частями 1,2 статьи 28.5 Кодекса. Объяснения лиц, приложенные в дело, не могут служить надлежащими доказательствами по делу, в силу пункта 3 статьи 26.2 Кодекса. В нарушение статьи 25.6 объяснения свидетелей не содержат указания на предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний, а также не внесены в протокол об административном правонарушении, чем нарушен пункт 2 статьи 26.3 Кодекса.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить обжалуемый судебный акт.

Административный орган явку в судебное заседание не обеспечил, в отзыве на апелляционную жалобу указал на необоснованность изложенных в ней доводов.

По мнению административного органа, указанная деятельность имеет признаки организации и проведения азартных игр, в том числе с использованием телекоммуникационных сетей (сети Интернет), лицензия на осуществление которой у предпринимателя отсутствует, что свидетельствует о нарушении части 3 статьи 5, части 4 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие административного органа.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что 21.12.2010 прокуратурой Московского района г. Нижнего Новгорода совместно с ОБППР и ИАЗ ОМ N 4 УВД по г.Нижнему Новгороду проведена проверка соблюдения законодательства о запрете организации азартных игр в деятельности Интернет-клуба "Олимп" (владельцем которого является индивидуальный предприниматель Шаров С.А.), расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Ярошенко, д.1.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 21.12.2010, согласно которому помещение интернет-клуба "Олимп" имеет площадь 56 кв.м., в нем установлено 10 информационных терминалов, на которых установлена программа "Инфоинтсэйл", а также 5 персональных компьютеров в сборе: системный блок, монитор, клавиатура, мышь; в помещении на стене вывешено объявление: "Уважаемые посетители, минимальная продажа инбайтов в системе "Инфоинтсэйл" равна 50 рублям".

В акте также отражено пояснение администратора клуба, Олизарович О.В., которая указала, что 1 инбайт равен 1 рублю, при этом игра происходит следующим образом: клиент приходит и передает оператора-кассиру деньги, после чего на указанный клиентом компьютер или информационный терминал загружается соответствующее количество инбайтов. В результате игры инбайты списываются или начисляются в этой системе. Бывает, что у клиента повышается количество инбайтов и тогда ему выдается сумма, превышающая сумму, которую он загрузил.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверочной закупки от 21.12.2010, протоколе осмотра места происшествия от 21.12.2010, протоколе изъятия вещей и документов от 21.12.2010, объяснениях Косарева В.В. от 21.12.2010, объяснениях Карибова В.Б. от 21.12.2010.

К материалам административного дела также приобщены ранее полученные объяснения посетителей интернет-клуба "Олимп": Романова Дмитрия Олеговича от 20.12.2010, Борисовой Ларисы Ивановны от 18.02.2010, Воробьева Александра Владимировича от 19.03.2010, Хвостова Александра Петровича от 25.03.2010.

Осуществив в ходе контрольных мероприятий проверочную закупку и опросив работников ответчика и находившихся в помещении интернет-клуба "Олимп" лиц, допущенных к расчетам с посетителями, административный орган пришел к выводу о том, что предприниматель в указанном зале фактически осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в сети Интернет через сеть игровых терминалов (компьютерное оборудование) без специального разрешения (лицензии).

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 Кодекса, в присутствии законного представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении от 24.12.2010 N 096484.

Материалы проверки переданы в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Арбитражный суд Нижегородской области на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса, пункта 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" пришел к выводу о доказанности события вменяемого правонарушения, не усмотрев процессуальных нарушений, привлек предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией изъятого по протоколу изъятия вещей и документов от 21.12.2011 информационных терминалов, системных блоков, LCD мониторов и технических документов на них.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4, пунктом 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 указанной статьи).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Город Нижний Новгород не входит в перечень субъектов Российской Федерации, установленный в части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Как следует из оспариваемого решения, удовлетворяя требования административного органа, суд исходил из доказанности отделом фактов организации и обеспечения предпринимателем проведения азартных игр в проверяемом клубе.

Суд установил, что Шаров С.А. отказывает телематические услуги связи, на осуществление которых предприниматель имеет лицензию от 01.04.2010 N 7403, сроком действия до 01.04.2015.

Между тем, оценивая представленные в дело доказательства, такие как акт проверки от 21.12.2010, протокол осмотра места происшествия от 21.12.2010, а также принимая во внимание показания свидетелей Олизарович О.В., Косарева В.А., Романова Д.О., Карибова В.Б., полученные в ходе опроса судом первой инстанции 15.03.2011,суд установил, что клиент клуба "Олимп", оплачивая услугу доступа к сети Интернет, получал возможность доступа к информационной игровой системе "Инфоинтсэйл", позволяющей случайным образом распределять интернет-трафик между пользователями программного продукта, имеющими в соответствующий момент времени доступ к ресурсам сети Интернет.

Согласно объяснениям Олизарович О.В., Косарева В.А., а также пояснениям предпринимателя (т.1 л.д. 43-45), следует, что принцип работы интернет-клуба заключается в продаже и выкупе интернет-трафика посетителям.

При этом пользователи имели возможность контролировать состояние баланса своего интернет-трафика, выраженного в условных единицах "инбайтах", эквивалентных при расчетах с ответчиком по курсу: 1 "инбайт" равен 1 российскому рублю, с правом в любой момент времени отказаться от соединения с программным продуктом "Инфоинтсэйл" и обменять начисленный им интернет-трафик в условных единицах на деньги.

Из показаний свидетеля Романова Д.О. установлено, что основной целью его посещения являлся именно имущественный интерес, который выражен в наибольшем получении в ходе игры в системе "Инфоинтсэйл" инбайтов, которые в последующем будут обменены им на денежные средства.

Свидетель подтвердил, что использование данной системы в домашних условия не позволяет ему получать денежное вознаграждение, в связи с чем домашнее использование данной системы не представляет для него интереса.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что посетители клуба об условиях игры и возможности денежного выигрыша по ее результатам были осведомлены заранее.

Суд также верно установил, что именно предприниматель реализовал услуги по доступу к информационной системе "Инфоинтсэйл". Потребители услуг обращаются к работникам предпринимателя с требованием о выплате им заранее оговоренной стоимости Интернет-трафика из расчета 1 рубль за условную единицу 1 инбайт.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом надлежаще подтверждено, что предприниматель осуществлял деятельность по проведению азартных игр, а электронные устройства (компьютеры), используемые им при осуществлении деятельности, являются средством организации и проведения азартных игр.

Вывод суда первой инстанции о наличии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения и привлечение его к административной ответственности, предусмотренной в части 2 статьи 14.1 Кодекса, являются правомерными.

Процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении и привлечении предпринимателя к административной ответственности не установлены.

Сроки привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 Кодекса, соблюдены.

Согласно положениям пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при принятии решения о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2, 3 статьи 29.10 Кодекса, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест. В связи с чем конфискация судом терминалов информационных, персональных системных блоков, LCD мониторов и технических документов на них на основании протокола изъятия вещей и документов от 21.12.2010 является законной и обоснованной.

Довод апелляционной жалобы о том, что предприниматель не может быть субъектом данного правонарушения, поскольку как агент действовал в интересах принципала на основании договора на оказание агентских услуг, не принимается во внимание, как противоречащий положениям Федерального закона N 244-ФЗ, регулирующего данные правоотношения.

Процессуальное нарушение, выраженное в нарушении срока составления протокола об административном правонарушении от 24.12.2010, не является существенным нарушением, влекущим безусловный отказ в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Другие доводы заявителя были оценены и правомерно отклонены судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их иной оценки.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба предпринимателя подлежит отклонению.

Арбитражный суд Нижегородской области не допустил нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем государственная пошлина, уплаченная при обращении в апелляционный суд, подлежит возврату индивидуальному предпринимателю Шарову Сергею Александровичу.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2011 по делу N А43-317/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шарова Сергея Александровича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Шарову Сергею Александровичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по квитанции от 23.03.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

А.М.Гущина Т.В. Москвичева