Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 09АП-12742/11

г. Москва

Дело N А40-30100/11-129-132

"08" июля 2011 г.

N 09АП-12742/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июля 2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "08" июля 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Коммерческая фирма "Девис" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 г.. о возвращении искового заявления по делу N А40-30100/11-129-132, принятое судьей Н.В. Фатеевой, по заявлению Открытого акционерного общества "Коммерческая фирма "Девис" (ИНН 7722122667, ОГРН 1037700243217, 111024, г. Москва, ул. 5-я Кабельная, д. 2 "Б", стр. 1) к ИФНС России N 22 по г. Москве (ИНН 7722093737, ОГРН 1047722053610) третье лицо - ООО "Малахит" (ИНН 7733648067, ОГРН1087746364397) о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца - Евстигнеев О.Ю. по дов.N 1 от 01.08.2009

от ответчика - Атамась В.В. по дов.N 05-15/ от 01.02.2011

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

Определением от 08.04.2011 г.. Арбитражный суд г. Москвы Открытому акционерному обществу "Коммерческая фирма "Девис" возвращены заявление и приложенные к нему документы, поскольку обществом не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, уставленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Открытое акционерное общество "Коммерческая фирма "Девис" не согласилось с определением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Инспекции полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Открытое акционерное общество "Коммерческая фирма "Девис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве N144/574 от 21.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011 г.. заявление ООО "Коммерческая фирма "Девис" было оставлено без движения на срок до 29.04.2011 г.. на основании пункта 7 статьи 126, и статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ). 06.04.2011 г.. в арбитражный суд г. Москвы поступило заявление ООО "Коммерческая фирма "Девис" в котором заявитель подтвердил то, что решение Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве N 144/574 от 21.12.2010 г.. не было обжаловано в вышестоящий налоговый орган. По мнению заявителя, данное обстоятельство не должно быть препятствием для принятия судом заявления к производству, поданного в установленный законом трехмесячный срок оспаривания решения (часть 4 статьи 198 АПК РФ). При этом заявитель полагает, что в случае обжалования в вышестоящий налоговый орган решения Инспекции, им бы был пропущен упомянутый трехмесячный срок на обжалования этого решения в арбитражный суд.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные доводы не могут служить основанием для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. При этом подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 Кодекса. В соответствии с пунктом 5 ст. 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В данном случае из материалов дела следует, что решение Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве N144/574 от 21.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в вышестоящий налоговый орган ОАО "Коммерческая фирма "Девис" не обжаловалось.

Исходя из части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта. Частью 1 статьи 4 АПК РФ предусмотрено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом. В соответствии с частью 5 названной статьи АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражному суду после соблюдения такого порядка. Несоблюдение заявителем указанного порядка урегулирования спора в силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения. В данном случае заявителем не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно возвратил ООО "Коммерческая фирма "Девис" заявление и приложенные к нему документы.

Доводы апелляционной жалобы заявителя основаны на ошибочном понимании норм Налогового кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции. Кроме итого, суд апелляционной инстанции исходит из того, что заявитель не лишен права повторно обратиться в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решение Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве N144/574 от 21.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в случае соблюдения им досудебного порядка урегулирования спора, уставленного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом суд апелляционной инстанции полагает, что обстоятельства, послужившие основанием для пропуска заявителем трехмесячного срока для обращения в суд с требованием о признании недействительным ненормативного акта налогового органа (часть 4 статьи 198 АПК РФ), в данном случае являются уважительными, в связи с чем пропущенный срок подлежат восстановлению.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Коммерческая фирма "Девис".

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 по делу N А40-30100/11-129-132 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского Округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова