Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 09АП-12964/11

г. Москва

Дело N А40-39881/09-102-445

"06" июля 2011 г.

N 09АП-12964/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Интерстройсервис М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "15" апреля 2011 г..

по делу N А40-39881/09-102-445

принятое судьей Козловским В.Э.

по иску ООО "Гранит" (ИНН 5029073466, ОГРН 1035005524949)

к ЗАО "Интерстройсервис М" (ИНН 7717089284, ОГРН 1027700279056)

о взыскании 23 567 575 руб. 59 коп., а так же встречное исковое заявление

При участии сторон:

Представитель истца: Бочаров В.В. по дов. от 24.03.2011 г.. N 10, Глебов Ю.М. по дов. от 30.06.2010 г.. N 25

Представитель ответчика: Иващенко П.Н. по дов. от 16.06.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гранит" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику ЗАО "Интерстройсервис М" о взыскании 23 567 575 руб. 59 коп. задолженности, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору строительного подряда.

Ответчик заявил встречное исковое заявление о взыскании убытков в размере 29 370 915 руб. 53 коп., возникших в связи с некачественным выполнением истцом работ по договору.

Кроме того была проведена строительно-техническая экспертиза выполненных работ. По результатам экспертизы получено заключение.

Эксперт, был вызван судебное заседание суда первой инстанции, который дал ответы на вопросы, возникшие у сторон по поводу экспертного заключения.

Решением суда исковые требования удовлетворены частично.

С ЗАО "Интерстройсервис М" в пользу ООО "Гранит" взыскано 21 644 538 руб. 92 коп., из них 18 230 366 руб. 74 коп. основного долга и 3 414 172 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также взыскано 91 840 руб. 33 коп. расходов по оплате госпошлины и 150 000 руб. судебных издержек.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, назначить повторную строительно-техническую экспертизу, по результатам проведения повторной экспертизы вынести новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение по делу.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют акты и справки КС-2 и КС-3, подтверждающие выполнение истцом работ в полном объеме.

Также заявитель указывает, что судом не установлены объем и стоимость выполненных работ, размер оплаты работ заказчиком.

Кроме того, заявитель указывает, что экспертное заключение противоречиво и необоснованно. Отказ суда в проведении повторной экспертизы грубо нарушает права ответчика.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил возражения на ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы и апелляционную жалобу. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного искового заявления.. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 г.. по делу N А40-39881/09-102-445.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 11.09.2006 г.. между ООО "Грант" и ООО "Олимпик-Инвест" был заключен договор генерального подряда N 38-Л. Дополнительным соглашением N 2 от 01.01.2008 г.. ООО "Олимпик -Инвест" передало, а ЗАО "Интерстройсервис М" приняло на себя функции заказчика по договору N 38-Л от 11.01.2006 г..

В соответствии с указанным договором заказчик поручил и обязался оплачивать, а генподрядчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по строительству объекта: Вторая очередь многофункционального общественного торгово-рекреационного и делового центра по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, вл.45-47, напротив владения 60-62.

В соответствии с пунктом 7.1. договора заказчик ежемесячно производит платежи по настоящему договору на основании подписанных сторонами справок о стоимости выполненных работ в рублях КС-3, в течение пяти банковских дней с даты подписания их сторонами.

30.06.2008 г.. заказчиком были приняты работы по справке стоимости выполненных работ и затрат N 6 и актам о приемке выполненных работ NN 14 и 15 за июнь 2008 г.. на общую сумму 8 389 080 руб. 85 коп., о чем свидетельствуют подписанные сторонами соответствующие документы. Заказчик перечислил в счет оплаты за выполненные работы 5 747 596 руб. 63 коп.

11.09.2008 г.. между сторонами было подписано соглашение о внесении изменений и дополнений в договор генерального подряда N 38-Л от 11.09.2006 г... П. 6 данного соглашения была предусмотрена обязанность заказчика до 12.09.2008 г.. произвести оплату суммы в размере 11 500 000 рублей для выполнения генподрядчиком этапа работ по окончанию бетонирования конструкций объекта строительства. 08.10.2008 г.. было заключено соглашение о внесении изменений в п. 6 названного соглашения, согласно которому сумма подлежащая оплате заказчиком на расчетный счет генподрядчика была уменьшена до 8 750 000 руб. Заказчиком перечислено 7 750 000 руб.

23.12.2008 г.. исходящим N 442 генподрядчик направил заказчику справку стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 30.11.2008 г.. и акт N 16 о приемке выполненных работ (КС-2) за отчетный период с 01.07.2008 г.. по 30.11.2008 г.. на общую стоимость 25 383 946 руб. 53 коп. с учетом НДС (вх. N452-ИСС от 23.12.2008 г..). Заказчик в установленный договором срок, направленный акт не подписал и мотивированных замечаний по качеству и объему выполненных работ, а также о причинах отказа в подписании акта генподрядчику не представил, в связи с чем, работы на указанную сумму считаются принятыми.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в материалах дела отсутствуют акты и справки формы КС-2 и КС-3, подтверждающие выполнение истцом работ в полном объеме.

Предметом спора являются конкретные работы, перечисленные в актах КС-2 и справках КС-3 и приложенных к исковому заявлению (л.д.23-27 т.1)

Для определения стоимости и качества выполненных работ была проведена строительно-техническая экспертиза, которая подтвердила факт выполнения работ.

На вопрос суда: "Определение и проверка соответствия объемов фактически выполненных работ по строительству объекта объемам работ, указанных в актах и справках КС-2, КС-3" эксперт ответил, что объемы фактически выполненных работ по строительству объекта соответствуют объемам работ, указанных в актах КС-2.

Вместе с тем, эксперт указал на ошибки, содержащиеся в актах выполненных работ, в связи с чем, истец уменьшил сумму исковых требований на 2 045 064 руб. 01 коп.

Отказ истца был принят и удовлетворен судом первой инстанции в порядке ст.ст. 49, 150 АПК РФ.

Ответчик своевременность оплаты не доказал. Таким образом, сумма общей задолженности заказчика перед генподрядчиком за все выполненные работы составляет 18 230 366 руб. 74 коп.

На основании изложенного апелляционный суд находит довод истца о том, что суд не установил объем и стоимость работ не состоятельным.

В соответствии со ст.ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в ходе допроса эксперта в судебном заседании руководитель экспертного учреждения ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" КадыровФ.А. давал противоречивые, неоднозначные ответы.

Как следует из пояснений истца, представитель ответчика в ходе судебного заседания задавал вопрос относительно передачи эксперту проектной документации. Так, эксперт пояснил, что для проведения экспертизы были переданы конструктивные чертежи нулевого цикла КЖ0, конструктивные чертежи выше отметки ноль (начало) КЖ1, конструктивные чертежи выше отметки ноль (окончание) КЖ2, конструктивные чертежи лестниц и молниезащиты КЖ3, конструктивные чертежи металлических ферм КМ, проект дренажа, технические решения, изменения в проекте. Перечисленная документация и есть по своей природе, проектная документация по работам, выполненным ООО "Гранит".

Указанная проектная документация была передана экспертному учреждению во исполнение определения Арбитражного суда г. Москвы от.28.09.2009 г.. В указанном определении перечень данных документов указан наряду с перечнем, изложенным на л. 4 экспертного заключения.

Кроме того, Кадыров Ф.А. указал, что зафиксированные в ходе экспертного исследования недостатки являются устранимыми и не исключают возможности использования результата работы для цели, которая указана в договоре.

На вопрос суда соответствует ли качество выполненных работ по актам N 14 и 15 от 30.06.2008 г.. и N 16 от 30.11.2008 г.. условиям договора, а также требованиям строительных норм и правил, эксперт указал, что качество выполненных работ в целом соответствует условиям договора, а так же требованиям строительных норм и правил, за исключением отдельных участков.

Ответчик не указал, в чем именно установлены нарушения при проведении экспертизы, были ли недостатки при технологии производства замеров и проведения исследовательской части заключения, были ли методические нарушения со стороны специалистов экспертной организации.

Таких доказательств ответчик в материалы дела не предоставил.

На основании изложенного апелляционный суд находит довод заявителя противоречивости и необоснованности экспертного заключения несостоятельности.

Апелляционный суд отклоняет ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, так как проведенная экспертиза дала ответы на поставленные вопросы пред экспертным учреждением.

Во встречном исковом заявлении ответчик просит взыскать с истца убытки в размере 29 370 915 руб. 53 коп., из которых 3 986 969 руб. стоимость устранения дефектов и скрытых недостатков, определенных экспертным заключением и 25 383 946 руб. 53 коп. убытки, связанные с необходимостью проведения ряда работ повторно в связи с наличием критических дефектов.

Между тем, согласно ст. 9.6 договора, в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то генподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества.

Кроме того, в ответе на вопрос N 9 заключения, эксперт указал, что зафиксированные недостатки являются устранимыми и не исключают возможности использования результата работы для цели, которая указана в договоре.

Как следует из представленных в материалы дела документов (л.д.1-21, т.3), в настоящее время строительство объекта Вторая очередь Многофункционального общественного торгово-рекреационного и делового центра по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, вл.45-47 проводится ООО "Гранит" в соответствии с договором строительного подряда N Л2-11/08 от 16 сентября 2008 года заключенного с Некоммерческой организацией "Фонд развития тенниса в России" которая на настоящий момент является заказчиком по данному объекту.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что Ответчиком не доказан факт наличия у него убытков по встречному исковому заявлению.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Кроме того истцом заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.08г. по 16.02.11г. В соответствии со ст. 395 ГК РФ. За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Между тем, учитывая, что одновременное взыскание двух штрафных санкций за одно и то же правонарушение противоречит нормам действующего законодательства, суд приходит к выводу о необходимости взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с тем, что взыскание процентов в больше степени отвечает интересам истца.

Суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 г.. по делу N А40-39881/09-102-445.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований в части.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2011 г.., по делу N А40-39881/09-102-445 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Интерстройсервис М" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк