Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 09АП-13300/11

г. Москва

Дело N А40-53968/10-129-291

"07" июля 2011 г.

N 09АП-13480/2011-АК N 09АП-13300/2011-АК N 09АП-13249/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "30" июня 2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "07" июля 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве, Общества с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУПП" и Управления Федеральной налоговой службы России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 г. по делу NА40-53968/10-129-291, принятое судьей Н.В. Фатеевой, по заявлению ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (ИНН 7703600117) к ИФНС России N 8 по г. Москве (ИНН 7708034472), УФНС России по г. Москве о признании недействительными решений налогового органа и об обязании Инспекции возместить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ким К.Б. по дов. N б/н от 22.02.2011,

от заинтересованных лиц: ИФНС России N 8 по г. Москве - Ланина И.Н. по дов. N 02- 13/019047 от 16.05.2011, УФНС России по г. Москве - Масленниковой Е.И. по дов. N 02-13/064814 от 22.12.2010, Беловой М.С. по дов. N 16 от 20.01.2011.

УСТАНОВИЛ

Решением от 06.04.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУПП" требования частично. Признаны незаконными:

- решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве от 22.12.2009 г. N 4438/19 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 2 резолютивной части решения о внесении исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по НДС;

- решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве по г. Москве от 22.12.2009 г. N 48/19 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении НДС в сумме 69 861 279,31 руб.;

- решение Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030841 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" относительно суммы НДС в размере 69 861 279,31 руб.

Также на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве возложена обязанность возместить ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" НДС в размере 69 861 279,31 руб. путем зачета.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве, Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве и Общество с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУПП" не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы. В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб, отзывы на апелляционные жалобы представлены.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части признания недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по г. Москве от 22.12.2009 г.. N 48/19 в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля, а также в части признания недействительным Решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 N 21-129/030841 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" относительно суммы налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 руб. не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "НУР СТРОЙ ГРУП" (генподрядчик) в соответствии с договором генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.06 г. (т. 1 л.д. 109-151, т.2 л.д. 1-5) заключенного с ООО "Олсон Проджект Менеджмент" (Заказчик, в настоящее время данная организация переименована в ООО "Евро ПМ"), осуществляет строительные работы на строительной площадке заказчика по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, территория предприятия "Детскосельское", участок 26 (Колпинский). В период с 01.01.2007 по 31.12.2008 заявитель выполнял в качестве Генерального подрядчика комплекс работ (изыскательские, проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы) по строительству объекта первой очереди Логистического комплекса "ЛОГОПАРК КОЛПИНО". Строительство велось за счет заемных средств. Стоимость работ по Договору составила в общей сумме 2 684 631 600 руб., в т.ч. НДС в размере 409 520 074 руб. настоящее время договор генерального подряда расторгнут по инициативе заказчика ООО "Олсон Проджект Менеджмент" на основании статей 715, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 8 по г. Москве в период с 10.04.2009 г.. по 18.08.2009 г.. проведена камеральная налоговая проверка второй уточненной (корректирующей) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 г.., в которой Общество с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" отражена сумма налога, исчисленная к возмещению в размере 92 523 689 руб. По итогам проверки Инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 31.07.2009 г.. N 1168 и с учетом возражений заявителя, налоговым органом вынесено решение от 22.12.2009 г.. N 4438/19 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение) (т.1 л.д. 55-73), в котором Инспекция признала неправомерным предъявление к вычету налога на добавленную стоимость (НДС) в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 года в размере 92 523 689 руб., предложила Обществу внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Одновременно Инспекцией вынесено решение от 22.12.2009 г.. N 48/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (т.1, л.д.74-91), которым Заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 92 523 689 руб. Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 N 21-129/030841 оспариваемые решения Инспекции изменены в части подтверждения правомерности применения налоговых вычетов в сумме 1 853 599 руб., уплаченных при ввозе товаров на территорию Российской Федерации. В оставшейся части решения Инспекции оставлены без изменений, в связи с чем вступило в законную силу с учетом внесенных изменений. Заявитель оспорил решения Инспекции от 22.12.2009 г. N 4438/19 в части пункта 2 резолютивной части решения о внесении исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по НДС; от 22.12.2009 г. N 48/19 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении НДС в сумме 70 154 631,31 руб.; решение УФНС России по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030841 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества относительно суммы НДС в размере 70 154 631,31руб.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. При этом счет-фактура являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 Кодекса. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры не подписанные руководителем или/и главным бухгалтером не могут являться основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в силу прямого указания Закона. В данном случае заявителем в обоснование права на проведение налогового вычета, представлены счета-фактуры на общую сумму НДС 171 777, 03, которые оформлены с нарушением требований статьи 169 Кодекса, поскольку не подписаны главным бухгалтером либо директором, либо вообще не подписаны указанными должностными лицами. В частности, счета-фактуры не подписанные руководителем или (и) главным бухгалтером ООО "ТИГА" от 28.04.2008 N 00000046 на сумму НДС 32 207, 22 руб. от 30.04.2008 N 00000047 на сумму НДС 11 511, 72 руб. от 13.05.2008, N 00000049 на сумму НДС 43 964, 10 руб. от 23.05.2008, N 00000057 на сумму НДС 40 122, 00 руб. от 02.06.2008, N 00000063 на сумму НДС 10 116, 00 руб. (т. 18, л.д. 118, 121, 124, 131, 134), ООО "Стройпанель" от 30.04.2008 г.. N 1103 на сумму НДС 13 939, 69 руб. (т. 10, л.д. 115), OOО "Розенберг Норд-Вест" от 11.06.2008, N 655/1 на сумму НДС 3 477, 97 руб. (т. 11, л.д. 136), ООО "Блое" от 26.05.2008 г.. N 478 на сумму НДС 12 386, 44 руб. (т. 14, .л.д. 139), ООО "Кран Сервис" от 19.05.2008 г.. N 187 на сумму НДС 4 051, 89 руб. (т. 20, л.д. 54). Всего на сумму общую сумму НДС 171 777, 03 руб. С учетом изложенного оспариваемые акт налоговых органов в указанной части являются обоснованными.

Также обоснованным является решения Инспекции в части вывода о необоснованными проведении налогового вычета по НДС, в размере 267 363, 21 руб., а не на сумму НДС в размере 293 352 руб., как ошибочно указано в решении суда первой инстанции. Указанная разница в размере 25 851, 50 руб., образовалась в связи с допущенной налоговым органом при подсчете итоговой суммы налога технической ошибкой. Основанием для данного вывода Инспекции послужило то обстоятельство, что у заявителя отсутствуют оригиналы документов, обосновывающих право на налоговый вычет на указанную на сумму НДС. Заявитель не отрицает факт не представления в налоговый орган и суды первой и апелляционной инстанции подлинников документов, послуживших основанием для проведения налогового вычета по НДС в размере 267 363, 21 руб. По мнению суда апелляционной инстанции, положения статьей 169, 171 и 172 Кодекса не предоставляют налогоплательщику право на проведение налогового вычета по НДС при отсутствии у него необходимых первичных документов. В случае представления налогоплательщиком в дальнейшем недостающих первичных документов он вправе представить в налоговый орган уточненную налоговую декларации по указанному налогу. В этой связи доводы апелляционной жалобы заявителя подлежат отклонению.

Вместе с тем отказ в проведении налогового вычета по НДС в размере 137, 29 руб. является необоснованным, поскольку подлинная счет-фактура от 07.04.2008 г.. N 52858 представлена для обозрения в суд апелляционной инстанции, копия приобщена к материалам дела.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции следует отменить в части признания недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по г. Москве от 22.12.2009 г.. N 48/19 в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля, а также в части признания недействительным Решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 N 21-129/030841 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" относительно суммы налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля.

В остальной части решение суда первой инстанции является правомерным и обоснованным по следующим основаниям.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то, что применение заявителем налоговых вычетов по НДС является необоснованным, поскольку у Общества отсутствуют первичные учетные документы, необходимые для принятия на учет товаров (работ, услуг), а также доказательства принятия товаров (работ, услуг) на учет. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод не основан на обстоятельствах дела и представленным заявителем доказательствам по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Статьей 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов. При соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

В данном случае при проведении камеральной налоговой проверки заявителем представлены в налоговый орган часть документов подтверждающих право на налоговый вычет по НДС в размере 35 519 452 руб., что подтверждается Решениями налогового органа (т. 1, л.д. 68-69; 87-88). Однако налоговый орган пришел к выводу о неправомерности применения заявителем налогового вычета в отношении всей суммы налогового вычета. В дальнейшем в материалы дела заявителем представлены документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты), которые в соответствии с Книгой покупок обосновывают заявленные налоговые вычеты за налоговый период 2 квартал 2008 г. Общая сумма НДС, заявленная к вычету и подтвержденная указанными документами, составляет 80 008 224,31 руб.

Часть этих документов представлялась ранее в Инспекцию, поскольку на них есть ссылки в Акте камеральной налоговой проверки и обжалуемых Решениях. В Апелляционной жалобе указаны суммы по документам, которые были представлены в материалы дела Инспекцией на основании Акта сверки документов, представленных Обществом на камеральную проверку (т. 27, л.д. 2-23). Кроме того, ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" представило в налоговый орган копии отсутствующих у него документов согласно описи. Перечень документов представленных заявителем указан в Расчете суммы НДС, заявленной к возмещению, представленного ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" в материалы арбитражного дела (т. 28, л.д. 52-150; т. 29, л.д. 1-14). Таким образом, Заявитель документально подтвердил свое право на налоговые вычеты по НДС, представив как в материалы дела, так и в ходе проверки счета-фактуры и товарные накладные, акты, которые в соответствии с нормами действующего законодательств и сложившейся судебной практики подтверждают принятие на учет товаров (работ, услуг).

В свою очередь Инспекция приняла представленные ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" к проверке документы, что подтверждается содержанием оспариваемых решений и акта. Также, инспекцией были приняты документы, представленные налогоплательщиком вместе с возражениями на Акт камеральной проверки N 1168 (т. 1, л.д. 27-49), что подтверждается Протоколом N 59 (т. 27, л.д. 24-26).

Довод Инспекции о том, что представленные в суд первой инстанции документы не могут быть приняты в качестве документов, обосновывающих право на налоговые вычеты, отклоняется по следующим основаниям. Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 г. N 5, суды обязаны принимать и оценивать документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

В данном случае основанием для несвоевременного представления в налоговый орган упомянутых первичных документов послужило то обстоятельство, что часть документов была истребована у контрагентов ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" в период судебного разбирательства, другая - была получена на территории строительного объекта. Причины, по которым Заявитель не мог представить необходимые доказательства, признаны судом первой инстанции уважительными. К тому же, договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты и иные первичные документы относятся непосредственно к деятельности заявителя, следовательно, отсутствует необходимость доказывать законность получения собственных документов. Таким образом, является необоснованным довод налогового органа о злоупотреблении ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" своими правами. Кроме итого суда апелляционной инстанции учитывает, что Заявителем были представлены на обозрение подлинные документы и в связи с этим налоговым органом была проведена сверка представленных оригиналов с имеющимися в материалах дела копиями, что подтверждает их достоверность.

Довод Инспекции о том, что ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" заявлены вычеты по товарам (работам, услугам) в отношении возведенного объекта строительства, который не предназначен для реализации, поскольку строительство объекта велось без утвержденной проектной документации, также отклоняется по следующим основаниям.

Сумма НДС, предъявленная к возмещению за 2 квартал 2008 года, обусловлена тем, что в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 Общество выполняло принятые на себя обязательства в качестве Генерального подрядчика по выполнению комплекса работ по строительству первой очереди Логистического комплекса "ЛОГОПАРК КОЛПИНО", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, территория предприятия "Детскосельское", участок 26 (Колпинский), далее - Объект, на основании Договора Генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 (далее - Договор Генерального подряда) (Том 1, листы дела 109-151). Заказчиком по Договору Генерального подряда выступало ООО "Олсон ПМ" (в настоящее время данная организация переименована в ООО "Евро ПМ"). Собственником земельного участка (застройщиком), на котором осуществлялась застройка Логистического комплекса, является ЗАО "Логопарк Колпино". Согласно условиям Договора Генерального подряда, а также положениям действующего законодательства оформление всей разрешительной документации на строительство осуществляется Заказчиком и Застройщиком, а не Генеральным подрядчиком (ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП") (т. 1, л.д. 113,122).

Согласно п. 1.19 Договора Генерального подряда разрешение на строительство определено как документ (документы), выдаваемый уполномоченным административным органом, дающим Заказчику право осуществлять строительство Объекта, а также осуществлять все связанные с таким строительством строительные работы (т. 1, л.д. 113). В соответствии с п. 9.2 Договора Генерального подряда разрешение на строительство обязан получить именно Заказчик, а не Генеральный подрядчик (т. 1, л.д. 125). Более того, в Приложении N 5 к Договору Генерального подряда (Том 2, листы дела 1-5) стороны определили, что получение исходно-разрешительной документации (ИРД) на строительство Логистического комплекса "ЛОГОПАРК КОЛПИНО" осуществляет Заказчик (п. 5). Из изложенного следует, что Общество являясь Подрядчиком по Договору, ни в соответствии с нормами действующего законодательства, ни с условиями заключенного Договора Генерального подряда не имело какой-либо возможности оформления исходно-разрешительной документации на строительство объекта.

Согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В данном случае из материалов решения арбитражного суда по делу N А56-6700/2010 видно, что застройщик Логистического комплекса ЗАО "Логопарк Колпино" подтверждает факт осуществления строительства с соблюдением норм действующего законодательства (т. 2, л.д. 14-16). В частности, ЗАО "Логопарк Колпино" представлены правоподтверждающие документы на земельный участок, выделенный под строительство комплекса; Временный регламент застройки территории по данному адресу Комитета по градостроительству и архитектуре Правительства Санкт-Петербурга N ВРЗ-08/2397 (т. 2, л.д. 36-69); Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 22.09.2009 N1078 "Об утверждении проекта планировки с проектом межевания территории, ограниченной Московским шоссе, границей отвода высокоскоростной магистрали, Колпинским шоссе, границей участка 26 (Колпин-ский), осью перспективной магистрали, в Пушкинском районе" (т. 2, л.д. 22-31). Также у Заказчика и Застройщика оформлены следующие разрешительные документы по рассматриваемому объекту:

- экспертное заключение по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы N 78.01.11.17-1272 от 21.08.2007;

- технические условия на водоснабжение и водоотведение ГУП "Водоканал г. Санкт-Петербурга" N 52-20-6592/08-0-2 от 23.07.2008;

- технические условия на ливневое водоотведение НЛВБУ N Р6-06-1444 от 09.04.2008;

- технические условия на электроснабжение МЭС Северо-Запада филиал ОАО "ФСК ЕЭС" от 19.02.2008;

- технические условия на присоединение к сети проводного радиовещания и РАС-ЦО ФГУП "Радиотрансляционная сеть г. Санкт-Петербурга" N 302К от 18.03.2008;

- технические условия на выполнение раздела "Газоснабжение" ООО "Петербург-газ" N 02-04/18-183 от 21.03.2008;

- письмо N 10-4491 от 18.10.2007 Администрации Пушкинского района г. Санкт-Петербурга (материалы по сохраняемым зеленым насаждениям);

- письмо N 285 от 24.07.2007, ГУ садово-парковое предприятие "Пушкинское" г. Санкт-Петербург (материалы по сохраняемым зеленым насаждениям).

Данная информация следует из Экспертного заключения ООО "Стройэкс-пертиза" от 15.01.2009. (т. 3, л.д. 38-150, т. 4 л.д. 3-51),

Таким образом, утверждение Инспекции о том, что строительство ведется без утвержденной проектной документации, является необоснованным. Кроме того, данный довод не может служить основанием для отказа заявителю в проведении налоговых вычетов по НДС, поскольку не основан на соответствующих положениях Налогового кодекса Российской Федерации - статьи 146, 166, 169, 171, 172.

Ссылка налогового органа в обоснование своей позиции по апелляционной жалобе на результаты строительной экспертизы, также не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Заказчиком по Договору Генерального подряда - ООО "Олсон ПМ" (в настоящее время данная организация переименована в ООО "Евро ПМ") - была инициирована независимая техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Стройэкспер-тиза". По результатам проведенной строительной экспертизы ООО "Стройэкспертиза" было установлено, что строительство ведется без правоустанавливающих документов на земельный участок, а также выявлены дефекты и нарушения допущенные при осуществлении строительства.

Вместе с тем данные обстоятельства, сами по себе также не могут служить основанием для отказа заявителю в проведении налоговых вычетов по НДС, поскольку не основаны на положениях Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, выполнение заявителем строительных работ налоговый орган не оспаривает. Также данное обстоятельство подтверждается подписанием заказчиком (ООО "Евро ПМ") актов о приеме выполненных работ N 1 от 01.11.2007 г., N 2 от 30.11.2007 г., N 3 от 01.02.2008, N 4 от 01.04.2008 г., N 5 от 01.07.2008, N 6 от 09.07.2008 г. Право Общества на налоговый вычет основано на положениях ст. ст. 171 и 172 НК РФ и подтверждено соответствующими документами. В свою очередь условия для применения вычета, установленное статьей 171 Кодекса, ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" выполнено, а довод налогового органа о необоснованности применения налоговых вычетов в силу невозможности эксплуатации построенного объекта относится к организации, которая выступала заказчиком по договору генерального подряда - ООО "Евро ПМ", именно для принятия сумм НДС к вычету ООО "Евро ПМ" дальнейшая эксплуатация объекта имеет принципиальное значение.

Также отклоняется довод Инспекции о том, что полученные в ходе проверки доказательства подтверждают вывод о невозможности возврата в будущем полученных заявителем заемных средств, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемый период основным направлением деятельности налогоплательщика являлось проведение изыскательских, проектных, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ в рамках договора генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 г. на строительство объекта - логистический комплекс "Колпино" на территории г. Санкт-Петербурга по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, территория предприятия "Детскосельское", участок N 26. Данный договор был также предоставлен Инспекции в ходе проведения проверки, что позволяло инспекции обнаружить исполнение ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" своих обязанностей подрядчика, выразившихся в строительстве объекта капитального строительства, что, в свою очередь, также подтверждает реальный характер деятельности налогоплательщика. Сам по себе факт использования Заявителем заемных средств при оплате товаров, работ, услуг не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату этой суммы и не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС. Использование в расчетах с поставщиками заемных средств при отсутствии признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в том смысле, какой ему придают соответствующие положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2007 г. N 53, не может служить основанием для отказа налогоплательщику в праве на возмещение спорной суммы налога.

То обстоятельство, что ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" находится в стадии процедуры банкротства, также не может служить основанием, в данном случае, для отказа заявителю в проведении налоговых вычетов по следующим основаниям. Действительно, в отношении ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" введена процедура внешнего наблюдения. Однако, в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ, наблюдением признается процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Наблюдение - первая стадия процедуры банкротства, в течение которой организация продолжает обычную хозяйственную деятельность, его руководство действует почти так же, как раньше. Наблюдение - одна из реабилитационных процедур, прежде всего направленная на обеспечение возможности дальнейшего продолжения деятельности организации. По окончании внешнего наблюдения и в соответствии с его результатами может быть введено финансовое оздоровление или внешнее управление, которые, в свою очередь, проводятся в целях восстановления платежеспособности организации и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Таким образом, возбуждение процедуры банкротства в отношении ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (введение наблюдения) не означает его гибель или невозможность осуществления нормальной хозяйственной деятельности, и не может рассматриваться в качестве обстоятельства для невозможности достижения результатов его экономической деятельности. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой. Кроме того, налоговый орган фактически подтверждает возможность погашения кредиторской задолженности, ссылаясь на бухгалтерский баланс общества за 1 квартал 2009 г. В соответствии с которым дебиторская задолженность перед Обществом превышает кредиторскую задолженность Общества более чем на 400 млн. руб.

Довод апелляционной жалобы Управления ФНС России по г. Москве о том, что решение Управления от 24.03.2010 г. N 21-19/030841 не является обжалуемым ненормативным правовым актом в соответствии с нормами АПК РФ, поскольку решение Управления, вынесенное по результатам рассмотрения поданной Общество апелляционной жалобы в порядке ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, не нарушает прав и законных интересов и не возлагает дополнительных обязанностей на Заявителя. Следовательно, по мнению Управления, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 198 АПК РФ для признания оспариваемого решения Управления незаконным, также отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу. В соответствии с п. 7.4 и п. 7.6. Положения об Управлении Федеральной налоговой службы по субъекту Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2005 г. N 101н "Об утверждении положений о территориальных органов федеральной налоговой службы" (Приложение N 5) Управление с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право осуществлять контроль за деятельностью нижестоящих налоговых органов и отменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия законодательству Российской Федерации. На основании пункта 3 статьи 31 Кодекса вышестоящие налоговые органы вправе отменять и изменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия указанных решений законодательству о налогах и сборах. Рассмотрение жалоб на ненормативные правовые акты вышестоящими налоговыми органами регламентируется главой 20 Кодекса. В соответствии с пунктом 2 статьи 140 Кодекса по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе, в том числе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение. В данном случае Управление ФНС России по г. Москве утвердило решение Инспекции. На основании пункта 2 статьи 101.2 Кодекса в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом. При этом исполнение Решения об отказе в привлечении к ответственности возможно со дня его вступления в силу (ст. 101.3, 70 Кодекса), то есть утвердив незаконное решение Инспекции, Управление создает предпосылки для осуществления процедуры лишения налогоплательщика его имущества, что не может не нарушать его права и законные интересы. Таким образом, Решение Управления ФНС России по г. Москве N 21-19/030841 от 24.03.2010 г., вынесенное по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП", нарушает права и законные интересы Общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу Инспекции ФНС РФ N 8 по г. Москве на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 г. и апелляционную жалобу Управления ФНС РФ по г. Москве на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 г. не подлежащими удовлетворению.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 года по делу N А40-53968/10-129-291 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по г. Москве от 22.12.2009 г.. N 48/19 в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля, а также в части признания недействительным Решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 N 21-129/030841 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" относительно суммы налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" в удовлетворении требований о признания недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по г. Москве от 22.12.2009 г.. N 48/19 в части отказа Обществу с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля, а также в части признания недействительным Решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 N 21-129/030841 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "НУР СТРОЙ ГРУП" относительно суммы налога на добавленную стоимость в размере 145 788, 24 рубля.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько