Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 09АП-15130/11

г. Москва

Дело N А40-141358/10-105-1228

"08" июля 2011 г.

N 09АП-15130/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" июля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Веденовой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" апреля 2011 г..

по делу N А40-141358/10-105-1228

по иску (заявлению) ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" (ИНН 7704616631, ОГРН 5067746791844) к ООО "Немецкие окна" (ИНН 4345078728)

о взыскании 987 200 руб. в том числе долга в размере 800 000 руб. пени в размере 187 200 руб. по договору подряда N 7

при участии в судебном заседании:

от истца: Киося Ю. В. по дов. от 30.05.2011 г.. N 12/05/2011

от ответчика: Мухлынина А. М. по дов. от 13.11.2010 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Немецкие окна" о взыскании о взыскании суммы неотработанного авансового платежа в размере 3 319 444 руб. 68 коп., пени в размере 776 749 руб. 74 коп.

Определением от 09.11.2010 г.. по делу N А40-111041/10-105-994 суд выделил из дела NА40-111041/10-105-994 по иску ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" к ООО "Немецкие окна" о взыскании суммы неотработанного авансового платежа в размере 3 319 444 руб. 68 коп., пени в размере 776 749 руб. 74 коп. в отдельные производства, с присвоением номеров дел, требования :

1) о взыскании долга в размере 19 444 руб. 68 коп, пени в размере 4 549,74 по Договору подряда N ДП/080609/1/ЭКМ от 08 июня 2009 года;

2)о взыскании долга в размере 500 000 руб., пени в размере 117 000 руб. по Договору подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08 июля 2009 года;

3) о взыскании долга в размере 1 000 000 руб., пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N ДП/150709/1/ЭКМ от 15 июля 2009 года;

4) о взыскании долга в размере 1 000 000 руб., пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N 6 от 18 августа 2009 года;

5) о взыскании долга в размере 800 000 руб. пени в размере 187 200 руб. по Договору подряда N 7 от 28 августа 2009 года.

Решением суда от 25.04.2011 г.. по делу N А40-141358/10-105-1228 исковые требования удовлетворены частично, а именно взыскано с ООО "Немецкие окна" в пользу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" задолженность в размере 60.349 руб. 72 коп., пени в размере 6.000 руб., всего 66.349 руб. 72 коп., а также расходы по госпошлине в размере 2.653 руб. 99 коп.

В остальной части иска отказано.

ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент", не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

По доводам, приведённым в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части отказа во взыскании:

- задолженности в сумме 739 651 руб.,

- пени в размере 181 000 руб.,

- госпошлину в размере 20 090, 01 руб. и принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дел в порядке ст.266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение законно и обоснованно исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 28.08.2009 г.. между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор подряда N 7, в соответствии с которым подрядчик обязался в сроки, указанные в договоре, собственными и/или привлеченными силами и средствами осуществить работы по изготовлению и монтажу входных групп с системой антипаники, согласно приложению к договору, а заказчик - принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену. Выполняемые работы включают в себя: монтаж коммуникаций временного электроснабжения, а также устранение недостатков и дефектов выполненных работ.

Срок выполнения работ установлен п. 3.1 договора и составляет 45 дней с даты подписания договора.

В соответствии с п.6.1 договора, цена договора составляет 1.207.659 руб. 36 коп.

Согласно п.6.5 договора, оплата по договору осуществляется в следующем порядке: заказчик перечислят подрядчику аванс в размере 800.000 руб. в течение 10-ти банковских дней с момента подписания договора; текущие платежи выплачиваются в течение 10 банковских дней с даты выполнения следующих условий: выполнение работ (части работ) подрядчиком, предоставление подрядчиком в порядке и объеме, предусмотренном п.7.1 договора, пакета документов, принятие заказчиком выполненных работ без замечаний и подписания им акта сдачи-приемки работ в порядке, установленном в договоре с зачетом авансового платежа в размере 100% до полного погашения и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ, предоставление подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры, предоставления подрядчиком заверенных копий документов, предусмотренных в п.6.5.4, 12.9.

В соответствии с п.8.2 договора, подрядчик устанавливает на выполненные работы по договору гарантийный срок 2 года с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ за последний отчетный период.

На основании выставленного ответчиком счета от 02.09.2009 г.. истец произвел оплату авансового платежа по договору в размере 800.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 996 от 11.09.2009 г..

Согласно п. 4.1.2. договора, подрядчик обязан выполнить работы в объеме договора в сроки, определенные разделом 3 договора.

В соответствии с п. 4.1.11 договора, ответчик обязан вести журнал производства работ, в котором отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Заказчик регулярно проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале производства работ.

Согласно п. 4.1.13 договора, ответчик обязан предать истцу вместе с результатом выполненных работ всю исполнительную документацию.

По факту выполненных работ ответчик представляет истцу по адресу, указанному в разделе 17 договора акт сдачи-приемки работ в понятии, установленном сторонами в п. 1.11 договора, счет-фактуру, счет на оплату, а также представляет три экземпляра исполнительно-технической документации (сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, при наличии - акты об освидетельствовании скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций, акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования и т.д.) в отношении работ, выполненных в текущем месяце до 25 числа текущего месяца.

В обоснование исковых требований истец ссылался на факт расторжения договора подряда 23.06.2010 г. и неполучения актов о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, исполнительной документации по адресу, указанному в п. 7.1 договора подряда, а также на выполнение работ, предусмотренных данным договором, иными организациями.

Ответчиком в обоснование возражений, представлен акт о приемке выполненных работ КС-2 от 30.11.2009 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.11.2009 г. на сумму 739 650,28 руб. руб., подписанные ответчиком в одностороннем порядке.

В судебном заседании суда первой инстанции опрошен свидетель Смирнов Евгений Геннадьевич, бывший директор Кировского филиала ООО "Эрмитаж Констракшен энд Менеджмент".

Свидетель предупрежден об уголовной ответственности согласно ст. 56 АПК РФ.

Как следует из пояснений свидетеля, работы ответчиком выполнены частично.

Согласно п.14.1.2 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и инициировать расторжение договора в случае необоснованного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, а также промежуточных сроков выполнения работ более, чем на 30 календарных дней.

В порядке п.14.1.2 истец направил в адрес ответчика уведомление от 18.06.2010 г.. N 381 о расторжении договора. 23.06.2010 ответчику вручено уведомление о расторжении договора. Договор расторгнут 23.06.2010 г..

В соответствии с п.14.2 договора, в случае расторжения договора по п.14.1.2 подрядчик обязуется в течение 5 рабочих дней с даты проведения взаиморасчетов осуществить возврат заказчику осуществленного в соответствии с договором авансового платежа за вычетом сумм, зачтенных за фактически выполненные подрядчиком работы.

Согласно п.1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно п.3 ст. 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п.2 ст. 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Кроме того, из буквального толкования уведомления о расторжении о расторжении Договора подряда N 7 от 28.08.2009 г. следует, что решение о расторжении договора подряда N 7 от 28.08.2009 г. принято в связи с невыполнением работ в установленные сроки, поскольку Договор расторгается на основании абз. 2 п. 14.1.2. договора, в случае необоснованного нарушения подрядчиком сроков выполнения, предусмотренных Договором, а также промежуточных сроков выполнения работ более, чем на 30 календарных дней.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно взыскал с ООО "Немецкие окна" в пользу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" задолженность в размере 60.349 руб. 72 коп., пени в размере 6.000 руб., всего 66.349 руб. 72 коп., а также расходы по госпошлине в размере 2.653 руб. 99 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение срока возврата авансового платежа п.9.1 договора установлена пеня в размере 0,3% от фактической цены договора за каждый день просрочки.

Расчет пени за период с 01.07.2010 г.. по 16.09.2010 г.., произведенный истцом, ответчиком по существу не оспорен, судом проверен, арифметически и методологически выполнен верно. Требования истца о взыскании пени в размере 187 200 руб. являются обоснованными.

Вместе с тем, согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

При применении указанно статьи, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство и др.).

Суд с учетом имеющихся в деле обстоятельств применил требование ст. 333 ГК РФ, снизив размер пени до 6.000 руб.

Доводы заявителя о том, что подрядные работы по данному договору выполняла иная организация, а не ООО "Немецкие окна" не подтверждены достоверными доказательствами.

Истец в силу ст. 65 АПК РФ не подтвердил заявленные исковые требования, факт невыполнения ООО "Немецкие окна" работ по Договору подряда N 7 от 28.08.2009 г. истцом не доказан.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2011 г.., по делу N А40-141358/10-105-1228 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Веденова В.А.

Судьи

Тетюк В.И. Стешан Б.В.