Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 09АП-15290/11

г. Москва

Дело N А40-1937/11-89-13

08 июля 2011 г.

N 09АП-15290/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Веденовой В.А.

судей Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Москонверспром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2011 г..

по делу N А40-1937/11-89-13, принятое судьей Акименко О.А.

по иску Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горнолыжного курорта (ГК "Олимпстрой")

к ОАО "Москонверспром"

о взыскании 4 813 905 руб. 83 коп.

При участии:

Представитель истца: Никитин А. В. по дов. от 28.12.2010 г.. N 787

Представитель ответчика: Глухова Л. П. по дов. от 23.05.2011 г.. N 187

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ГК "Олимпстрой" к ОАО "Москонверспром" о взыскании за нарушение обязательств по договору от 05.08.2010 г.. N 04-03/2-1246 на выполнение строительно-монтажных работ задолженности в размере 4.813.905 руб. 83 коп., из них 3.796.205 руб. 15 коп. пени за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по договору от 05.08.2010 г.. N 04-03/2-1246, 100.000 руб. штрафа за привлечение для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с заказчиком, 917.700 руб. 68 коп. пени за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору, а также расходы по оплате госпошлины в размере 47.069 руб. 53 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2011 г..

по делу N А40-1937/11-89-13 взыскано с ОАО "Москонверспром" в пользу Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горнолыжного курорта (ГК "Олимпстрой") сумму неустойки по договору в размере 1.000.000 руб. 00 коп., а также государственную пошлину в размере 23.177 руб. 01 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Москонверспром" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между ГК "Олимпстрой" и ОАО "Москонверспром" был заключен Договор N 04-03/2-1246 от 05.08.2009 г.. на выполнение строительно-монтажных работ (с разработкой рабочей документации) по объекту "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района города Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)" (Договор).

В соответствии с п. 27.3 Договора установлена ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по срокам выполнения работ в соответствии с Графиком в виде неустойки в размере 0,1% от месячной стоимости работ, по которым допущено нарушение, за каждый день просрочки.

Как усматривается из материалов дела, истцом начислена неустойка в размере 0,1% от стоимости работ, по которым ответчиком допущено нарушение в соответствии с п. 27.3 Договора за выполнение работ, предусмотренных Дополнительным соглашением N 4 от 20.07.2010 г.., на стадии "Эскизный проект (изм. N 3)" в размере 2.810 руб., за выполнение работ стадии "РД" в размере 3.010.946 руб. 69 коп., выполнение работ стадии "Проектные работы стадия "РД" (инженерная подготовка, дренаж)" в размере 51.047 руб. 92 коп.

Однако размер ущерба в соответствии с п. 27.3 Договора невозможно определить, поскольку месячная стоимость работ договором не предусмотрена, в связи с чем суд первой инстанции правомерно и обоснованно отклонил исковые требования в данной части.

Согласно п. 27.4.3 Договора, за нарушение срока передачи заказчику разработанной рабочей документации, подрядчик выплачивает неустойку в размере 0,001% от договорной цены за каждый день просрочки.

Истцом представлен расчет неустойки в размере 0,001% от суммы Договора в соответствии с п. 27.4.3 Договора за нарушение сроков передачи разработанной Рабочей документации в размере 265.700 руб. 27 коп. за период с мая 2010 г.. по 23.07.2010 г..

В соответствии с п. 8.6 и 12.1 Договора заказчик обязан передать подрядчику техническую и/или проектную документацию в соответствии с графиком выдачи проектной документации (Приложение N 6 к Договору). Заказчик также обязан передать подрядчику 2 (два) экземпляра проектной документации, согласно графику выдачи проектной документации (Приложение N 6 к Договору) по акту приема-передачи.

В силу ст. 328 ГК РФ обязательство ответчика по разработке Рабочей документации в рамках Договора истца является встречным и обусловлено исполнением истцом своего обязательства по передаче проектной документации и технических условий.

Заказчик свои обязательства по передаче подрядчику проектной документации и технических условий надлежащим образом не исполнил.

Однако, несмотря на это ответчиком в апреле-мае 2010 г.. была направлена Рабочая документация в полном объеме, что подтверждается сопроводительными письмами N 418 от 23.04.2010 г.., N 424 от 26.04.2010 г.., N 459 от 05.05.2010 г.., N 546 от 26.05.2010 г.., N 534 от 21.05.2010 г., N 529 от 21.05.2010 г.., N 526 от 20.05.2010 г..

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отклонил исковые требования в данной части.

ОАО "Москонверспром" согласно п. 24.3.1 Договора предоставило банковскую гарантию N И-26-60/9-(0) от 09.09.2009 г.. со сроком действия до 30.08.2010 г..

Дополнительным соглашением N 3 от 25.03.2010 г. изменены объем работ и сроки выполнения работ по Договору, а именно пунктом 1 предусмотрено проведение охранно-спасательных археологических мероприятий (раскопок) селища Веселое-3, пунктом 4 изменены сроки выполнения работ, срок окончания работ перенесен на 25.09.2010 г..

В соответствии с п. 24.6 Договора при изменении договорной цены, размера авансового платежа и (или) объемов и сроков выполнения работ подрядчик в течение 20 календарных дней с даты подписания сторонами дополнительного соглашения к Договору предоставляет заказчику новые банковские гарантии банков-гарантов или государственные гарантии.

Поскольку в срок до 15.04.2010 г.. ОАО "Москонверспром" новую банковскую гарантию не представило, истцом было направлено требование от 10.08.2010 г.. N Д14-18834 о представлении в срок до 20.08.2010 г.. новой банковской гарантии.

Данные требования ответчиком не были выполнены, в связи с чем, истец правомерно насчитал неустойку в размере 0,001% от договорной цены за каждый день просрочки за период с 15.04.2010 г.. по 27.08.2010 г.., что составляет 917.700 руб. 68 коп.

Согласно ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Судебная коллегия апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки до 900 000 руб.

Согласно п. 15.1 Договора, подрядчик обязан привлекать без согласования заказчика только те субподрядные организации, которые были представлены подрядчиком на стадии проведения отбора исполнителей работ (услуг) по строительству олимпийских объектов.

В связи с тем, что отбор по объекту "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района города Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)" проводился "ГК Олимпстрой" методом запроса котировок, на стадии проведения отбора ОАО "Москонверспром" перечень субподрядных организаций не представлялся.

В соответствии с п. 16.2 Договора, в случае привлечения новых субподрядчиков, до момента заключения договоров с субподрядчиками подрядчик представляет на согласование заказчику список субподрядчиков (Приложение 9 к Договору) с указанием в отношении них сведений и/или копий документов о государственной регистрации, органах управления, наличии разрешительной документации, в том числе лицензий на контрактные виды заявленных работ с указанием срока их действий, предполагаемых объемов выполняемых ими работ по Договору и иную контактную информацию в соответствии с приложениями N N 10, 11, 12 к Договору.

Для выполнения работ при строительстве объекта "Квартал жилой застройки по улице Таврическая Адлерского района города Сочи", ОАО "Москонверспром" привлекло к исполнению своих обязательств - ООО "РемСтрой" в соответствии с договором N 24 от 24.12.2009 г..

Однако письмо о согласовании с заказчиком субподрядчика на выполнение работ по устройству и монтажу N 03 от 11.01.2010 г.., было получено ГК "Олимпстрой" только 12.01.2010 г.., то есть после подписания договора с ООО "РемСтрой".

Согласно п. 27.4.5 Договора, за привлечение для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с заказчиком в порядке, определенном ст. 15 Договора, предусмотрен штраф в размере 100.000 руб. за каждого несогласованного субподрядчика.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование о взыскании штрафа за привлечение субподрядчиков для выполнения работ, не согласованных с заказчиком в размере 100.000 руб. является обоснованным.

На основании изложенного, апелляционная коллегия находит доводы, изложенные в апелляционной жалобе несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обосновании доводов апелляционной жалобы, являются необоснованными и не подтверждаются материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2011 г., по делу N А40-1937/11-89-13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Москонверспром" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Веденова В.А.

Судьи

Тетюк В.И. Стешан Б.В.