Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 09АП-12313/11

город Москва

дело N А40-147557/10-112-876

08.07.2011 г.

N 09АП-12313/2011-АК N 09АП-13403/2011-АК

резолютивная часть постановления оглашена 07.07.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 08.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Объединение" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2011

по делу N А40-147557/10-112-876, принятое судьей О.И. Петровым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Объединение"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

о признании недействительными решений, обязании возместить налог;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колочкова С.А. по доверенности от 10.01.2011;

от заинтересованного лица - Дорошин Ю.А. по доверенности от 21.12.2010, Синицын Г.Б. по доверенности N 05-12/20676 от 17.09.2010, Коновалов С.А. по доверенности N 05-12/05822 от 22.03.2011, Кувшинов Д.Ю. по доверенности N 05-12/20677 от 17.09.2010, Орлова С.В. по доверенности N 05-12/05823 от 22.03.2011, Новоселова Н.Л. по доверенности N 05-12/04042 от 03.03.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2011 признаны недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 31 от 08.09.2010 об отказе в возмещении (частично) суммы НДС, заявленной к возмещению, решение N 17э от 08.09.2010 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 2 (2.1) резолютивной части. В удовлетворении остальной части требования отказать. На инспекцию возложена обязанность возместить из федерального бюджета путем возврата ООО "Торговый дом "Объединение" НДС за 1 квартал 2010 в размере 228.008.068 руб.

Заявитель и инспекция обратились с апелляционными жалобами, в судебном заседании представители поддержали свои доводы и возражения, по мотивам, изложенным в апелляционных жалобах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции органом налогового контроля заявлено ходатайство в порядке, предусмотренном ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приобщении дополнительных доказательств в материалы дела и о назначении экспертизы в целях определения рыночной стоимости ценных бумаг - векселей эмитента ООО "Консалт Плюс".

Рассмотрев заявленное инспекцией ходатайство о приобщении в материалы дела дополнительных документов, судом апелляционной инстанции в его удовлетворении отказано, поскольку инспекцией необоснованна невозможность не представления данных документов в суд первой инстанции, а также суд учитывает достаточность представленных по делу доказательств, невозможность повлиять указанных в ходатайстве документов и обстоятельств, которые они подтверждают, на правильность разрешения настоящего спора.

Инспекцией заявлено ходатайство о назначении экспертизы в целях определения рыночной стоимости ценных бумаг - векселей эмитента ООО "Консалт Плюс".

Согласно ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в установленном порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются, в том числе заключения экспертов (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Наличие у лиц, участвующих в деле, права заявить ходатайство о проведении по делу экспертизы, не влечет за собой обязательность ее назначения в любом случае.

Основанием для назначения экспертизы является необходимость получения сведений о фактах, без которых невозможно установить наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и (или) возражения лиц, участвующих в деле, и которые невозможно установить из материалов, имеющихся в деле.

Подобное ходатайство и оценка его обоснованности подлежит рассмотрению судом, с учетом обстоятельств конкретного дела.

В рассматриваемом случае вопросы, предлагаемые налоговым органом для разрешения экспертом, касающиеся определения рыночной стоимости векселей, не направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для дела, исходя из предмета и оснований заявленных требований, в связи, с чем ходатайство о проведении экспертизы судом отклоняется.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке, предусмотренном ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для отмены судебного акта не находит.

Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей налогоплательщика и инспекции, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит, поскольку решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 17э от 08.09.2010 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в резолютивной части (пункт 1), которым налоговым органом отказано в привлечении ООО "Торговый дом "Объединение" к налоговой ответственности, не нарушает законные права и не затрагивает интересы налогоплательщика.

Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей инспекции и налогоплательщика, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба органа налогового контроля удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в 2006 - 2009 ООО "Торговый дом "Объединение" поставило на экспорт товар с налогооблагаемой базой по НДС в сумме 1.432.462.867 руб., оплата товаров иностранным покупателем осуществлялась в денежной форме на сумму 103.078.810 руб. и векселями на сумму 1.329.384.057 руб.

Реализацию на внешнем рынке товара принадлежащего ООО "Торговый Дом Объединение" производили: ООО "Торговый дом "Объединение" по договору купли - продажи на поставку товара N TD -2 от 25.09.2006 с иностранным покупателем - компанией "REEDBERG LLP"; ООО "Торговый дом "Металл-Стрим" по договору комиссии N 32 от 25.09.2006 комиссионером заключены договоры купли - продажи на поставку товара N МС-2 от 25.09.2006, N МС-3 от 25.09.2006, N МС-4 от 29.11.2006 и N МС-6 от 25.12.2006 с иностранным покупателем - компанией "REEDBERG LLP"; ООО "Финансовый фонд развития инноваций" по договору комиссии N 33 от 29.12.2008 для чего комиссионером заключен договор купли - продажи на поставку товара N 73 от 03.06.2006 с иностранным покупателем - компанией CRASENA LIMITED; ООО "Финансовый фонд развития инноваций" по договору комиссии N 27 от 22.12.2005 для чего комиссионером заключен договор купли - продажи на поставку товара N 50 от 12.09.2006 с иностранным покупателем - компанией CRASENA LIMITED.

В течение 181 дня с даты выпуска товаров в таможенном режиме экспорта ООО "Торговый дом "Объединение" не смогло собрать полный пакет документов для подтверждения права на применение ставки 0 % по данным отгрузкам, исчислен НДС с экспортной реализации товаров по ставке 18 %.

20.04.2010 ООО "Торговый дом "Объединение" представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010, в которой заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 228.809.348 руб., и с уточненной налоговой декларацией представлен пакет документов, предусмотренный п. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации для подтверждения права на применение ставки НДС 0 %.

В период с 20.04.2010 по 20.07.2010 инспекцией проведена камеральная налоговая проверка ООО "Торговый дом "Объединение", по результатам которой составлен акт N 12аб от 03.08.2010 по вопросам правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за налоговый период 1 квартал 2010 ООО "Торговый дом "Объединение".

На основании акта проверки, инспекцией 08.09.2010 приняты решение N 31 об отказе в возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению ООО "Торговый дом "Объединение"; решение N 17э об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности.

Не согласившись с выводами инспекции, обществом обжалованы решения в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 27.10.2010 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Факт реализации товаров в таможенном режиме экспорта, их стоимость и факт оплаты товаров в вексельной форме налоговой инспекцией не оспаривается.

Удовлетворяя заявленные требования, судом первой инстанции установлено, что на основании оспариваемых решений заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость на том основании, что в нарушение пп. 2 и. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации, вместо выписки банка, подтверждающей фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя товара - на счет налогоплательщика в российском банке, предприятие представлен акт приема-передачи векселей.

Вывод инспекции обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку налогообложение по налоговой ставке 0 % в отношении товара, оплаченного по экспортной сделке с помощью векселя, соответствует действующему законодательству о налогах и сборах.

Передача векселей третьего лица в оплату оказанных услуг (работ) предусмотрена нормами гражданского законодательства и не может ограничивать право налогоплательщика на применение ставки налога 0 % и налогового вычета.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение по налогу на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 % при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров, предусмотренных пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 % и налоговых вычетов в налоговые органы представляется выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке.

Исходя из смысла ст. 165 названного Кодекса выписка банка для подтверждения права на возмещение НДС необходима в случае поступления выручки на счет налогоплательщика в российском банке. При этом расчет производится денежными средствами.

Законодательством не предусмотрено обязательное предоставление выписки банка о поступлении денежных средств от покупателя в случае, когда расчеты между контрагентами происходят в форме передачи права требования по векселю.

Представленные заявителем в подтверждение факта оплаты по заключенным договорам акты приема-передачи векселей фактически содержат ту же информацию, что и выписка банка, предусмотренная пп. 2 п. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отсутствие выписки банка, подтверждающей фактическое поступление выручки от иностранного лица на счет налогоплательщика в российском банке, носит формальный характер и не является достаточным основанием для отказа в возмещении НДС.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.04.2006 N 98-О разъяснено, что при поступлении денежных средств, вследствие исполнения обязательства по векселю выписка банка отражает лишь приход денежных средств на счет экспортера от лиц, оплативших вексель. Сама по себе выписка банка не отражает то обстоятельство, что оплата векселя произведена в счет оплаты товара по конкретной экспортной сделке. Следовательно, в случае расчетов по экспортной сделке с помощью векселя, помимо выписки банка, налогоплательщик имеет право и обязан представлять и другие документы, подтверждающие получение платы за товар (услуги).

Доводы налогового органа о том, что полученные заявителем в оплату поставленного товара векселя иностранной компании ALSENA TRADING LTD не являются платежным средством, так как обязательства по ним не могут быть исполнены, не могут являться основанием для отказа в возмещении налога по следующим основаниям.

Инспекция указывает на то, что компания ALSENA TRADING LTD ликвидировано 07.12.2010 и в настоящее время не может погасить свои векселя.

Вместе с тем, доказательств в обоснование своих доводов инспекцией не представлено.

Факт ликвидации векселедателя не влечет за собой недействительности вексельного обязательства, так как векселя приняты и погашены векселедателем до его ликвидации.

Обязательства заявителя по оплате поставленного товара перед ЗАО "Торговый дом "СПЛАВ" переданы ООО "Объединение "Спецтехника" по договору об уступке права требования N 2Д от 31.08.2008 и оплачены путем передачи ООО "Объединение "Спецтехника" векселями иностранной компании ALSENA TRADING LTD.

ООО "Объединение Спецтехника" переданы векселя ООО "Профмет" и ООО "Металлоресурс" по договорам об уступке права требования N 1-К от 06.10.2009, N 5-Кот 06.10.2009, N 3-К от 06.10.2009, N 4-К от 06.10.2009, N 6-К от 20.01.2010 ООО "Профмет" и ООО "Металлоресурс" переданы векселя ООО ИФК "Универсал" по договору мены векселей N Ф 08/10/10 от 08.10.2010 и договору мены векселей N МС 08/10/10 от 08.10.2010.

Судом первой инстанции проведен опрос свидетеля Фадеева П.А., являющегося генеральным директором ООО "Объединение "Спецтехника", которым подтвержден факт передачи векселей и реальность осуществления расчетов и хозяйственных операций, указанных выше, преследующих деловую цель.

ООО ИФК "Универсал" переданы векселя векселедателю ALSENA TRADING LTD договор мены векселей N А 21/10/10 от 21.10.2010, взамен получены векселя ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС" с такой же вексельной суммой, таким образом, векселя ALSENA TRADING LTD приняты векселедателем к погашению и заменены на векселя ООО "КОНСАЛТ ПЛЮС", обязательства которой в настоящее время действительны. Векселедатель компания ALSENA TRADING LTD погашены выданные векселя 21.10.2010 до ликвидации.

Доводы налогового органа о том, что ЗАО "Торговый дом "СПЛАВ" находится в процессе банкротства, не могут являться основанием для отказа в возмещении налога, так как обязательства заявителя по оплате поставленного товара переданы ООО "Объединение "Спецтехника" и оплачены до начала процедуры банкротства.

Доводы налогового органа о том, что иностранный покупатель товара компания REEDBERG LLP ликвидирована 30.04.2008, то есть до того момента, как ею переданы обязательства по оплате товара другим иностранным юридическим лицам, не могут являться основанием для отказа в возмещении налога.

Взаимоотношения между REEDBERG LLP и заявителем осуществлены в период, когда иностранная компания действовала.

Заключенные договоры между REEDBERG LLP и поручителями, принявшими на себя обязательства по оплате товара, не расторгнуты, не признаны недействительными в судебном порядке.

Относительно денежных средств, поступивших за поставленный товар, каких-либо претензий инспекцией не заявлено.

Также основанием оспариваемых решений инспекции является пропуск заявителем срока на применение налоговых вычетов (возмещение налога), предусмотренного п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации на дату подачи налоговой декларации за 1 квартал 2010 исчисляемый с даты отгрузки товара покупателю.

Вывод налогового органа правомерно отклонен судом первой инстанции.

Пунктом 9 ст. 165 Кодекса установлено, что документы, указанные в пунктах 1-4 данной статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 % при реализации товаров, указанных в подпунктах 1-3 и 8 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режим экспорта. Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенном режиме экспорта, налогоплательщик не представил указанные документы, указанные операции по реализации товаров подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным п. 2, п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы, обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 %, исчисленные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику, в порядке предусмотренном ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

При определении налогового периода следует руководствоваться положениями п. 9 ст. 167 Кодекса, согласно которому при реализации товаров, предусмотренных подп. 1-4 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, дата реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется как наиболее ранняя из следующих дат: последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренный ст. 165 Кодекса; 181-й день, считая с даты помещения, товаров под таможенный режим экспорта.

В связи с тем, что по истечении 180 дней с даты выпуска товаров в таможенном режиме экспорта заявитель не смог собрать полный пакет документов, предусмотренный п. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации для подтверждения права на применение ставки 0 % по данным отгрузкам, им исчислен и уплачен НДС с экспортной реализации товаров по ставке 18 %.

Согласно п. 10 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком в случае отсутствия документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса, по операциям реализации товаров (работ, услуг), указанных в п. 1 ст. 164 Кодекса.

Из положений п. 9 ст. 165, ст. ст. 171, 176 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что суммы налога, начисленные налогоплательщиком в порядке п. 9 ст. 165 Кодекса, являются налоговым вычетом, вследствие чего на них распространяется действие п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку 180 дней с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта по ряду спорных ГТД истекли в июне-июле 2007 и апреле-мае 2008, а пакет документов, предусмотренных п. 1 ст. 165 Кодекса, к этому времени не собран, то соответствующим налоговым периодом, с которого исчисляется трехлетний срок, следует считать указанные месяцы 2007 и 2008.

Согласно позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.05.2009 N 17473/08 следует, что приведенные нормы не устанавливают иного момента определения налоговой базы по операциям реализации своевременно не подтвержденного экспорта, по которым исчислен налог по налоговым ставкам 10 % или 18 %, а регулируют порядок его вычета при последующем исчислении налога по тем же операциям по ставке 0 %. Таким образом, указание в п. 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации на соответствующий налоговый период по операциям ранее не подтвержденного экспорта означает тот налоговый период, за который определена налоговая база и исчислен налог, заявленный к вычету.

Заявителем налог исчислен на 181-й день с даты отгрузки товара, и налоговая база определена в тот же день. Поэтому налоговый период с окончанием, которого связан установленный ст. 173 Кодекса трехлетний срок для подачи декларации должен определяться по 181-му дню с даты отгрузки товара.

Пунктом 2 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации трехлетний срок направлен на обеспечение возможности налоговому органу в течение установленного законом срока провести проверку и потребовать представление документов, подтверждающих применение налогового вычета в декларации.

В рассматриваемом случае, установленный п. 2 ст. 173 Кодекса срок начинается не ранее того налогового периода, в котором возникло право на применение налогового вычета.

Заявитель имеет право не на вычет налога, на который возникает при отгрузке товара, а на возмещение НДС ранее исчисленного на 181 день с даты отгрузки.

Доводы, приведенные налоговым органом в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции о непредставлении налогоплательщиком к налоговой проверке документов, отклоняются, как не соответствующие нормам законодательства о налогах и сборах и фактическим обстоятельствам дела.

Инспекция в порядке, предусмотренном ст. ст. 88, 93 Налогового кодекса Российской Федерации вправе направить требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов, которое должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки (постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 15333/07).

Представитель налогоплательщика пояснил, что конкретные документы инспекцией не истребованы.

Налоговый орган в обоснование своей позиции по апелляционной жалобе ссылается на материалы встречных проверок, показания свидетелей, другие документы, которые, следует отметить, получены органом налогового контроля спустя почти год после окончания проведения камеральной налоговой проверки, что свидетельствует о нарушении инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля.

Каких-либо доказательств обоснованности столь длительного срока получения документов, инспекцией не представлено.

Инспекцией не представлено доказательств того, что налогоплательщиком созданы искусственные условия для незаконного возмещения налога, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Доводов о недоимке не заявлено.

Фактически доводы апелляционной жалобы органа налогового контроля сводятся не о неполном исследовании судом первой инстанции доказательств по делу, а о несогласии с оценкой представленных в дело доказательств.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судебный акт принят с учетом конкретных обстоятельств данного дела и не свидетельствует о нарушении либо неправильном применении судом норм материального права, не соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2011 по делу N А40-147557/11-112-876 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т.Маркова

Судьи

М.С.Сафронова Л.Г.Яковлева