Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 09АП-12778/11

г. Москва

Дело N А40-149767/10-140-880

11 июля 2011 г.

N 09АП-12778/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г.Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Красиковой А.Н.,

Забабуриным И.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Независимая

Энергетическая Компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011

по делу N А40-149767/10-140-880, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ЗАО "Независимая энергетическая компания" (ИНН 7711022558, ОГРН

1027739344643)

к ИФНС России N 43 по г. Москве (ИНН 7743777777), УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гаврилюк З.Е. по дов. N 031 от 25.04.2011, Головина Л.А. по дов. N 025

от 15.03.2011

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 43 по г. Москве - Ободянская С.В. по дов. N 20 от 01.02.2011

УФНС России по г. Москве - Гущина А.Ю. по дов. N 51 от 06.06.2011.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Независимая Энергетическая Компания" (далее - заявитель общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция) и УФНС России по г. Москве (далее - второе заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве N 03-03/052 от 18.05.2010 "О привлечении к ответственности налогоплательщика за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС по г. Москве от 20.09.2010 в части, касающейся правомерности применения заявителем ставки 0% по НДС в отношении оказания транспортно-экспедиционных услуг по ввезенным на территорию России товарам, а также по товарам, вывезенным с территории РФ в таможенном режиме, отличном от таможенного режима экспорта; о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве от 20.09.2010 N 21/19/098663 в части, которой заявителю было отказано в применении ставки 0% НДС к реализации транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов, отличных от грузов перевозимых в режиме экспорта.

Решением от 31.03.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд указал на то, что применение налоговой ставки 0% по НДС по сделкам заявителя необоснованно.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, поскольку в соответствии с п.п.2.п.1.ст. 164 НК РФ к услугам по организации перевозок следует применять налоговую ставку по НДС 0 процентов.

Заявителем также представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя, а решение суда оставить без изменения, поскольку в рассматриваемой ситуации применение налоговой ставки 0 процентов является необоснованным.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, а также представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, и просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя, поскольку считает обоснованным отказ заявителю в применении налоговой ставки 0 процентов в отношении оказания транспортно-экспедиционных услуг по ввезенным на территорию Российской Федерации товарам, а решение суда просит оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 05.07.2011 г.. по 07.07.2011 г.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ), заявленные требования общества следует удовлетворить, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной заявителем уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2009 г.

По итогам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки ИФНС России N 43 по г. Москве вынесено решение N 03-03/052 от 18.05.2010 г. "О привлечении к ответственности налогоплательщика за совершение налогового правонарушения". (т.1,л.д.17-20)

Оспариваемым решением признано неправомерным применение заявителем в 3 квартале 2009 г. налоговой ставки 0% к реализации, заявленной в разделе 5 налоговой декларации по НДС в размере 10 937 240 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 386 111 руб., предложено уплатить недоимку по НДС на сумму 1 968 703 руб., штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 20.09.2010 N 21-19/098663 изменено решение инспекции с учетом мотивировочной части решения управления, а в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения. (л.д. 21, т.1)

В решении управления указано на то, что приведенный в п.п.2.п.1 ст. 164 НК РФ перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0% касается только тех работ (услуг), которые непосредственно связаны с реализацией товаров, ввезенных в таможенном режиме экспорта, и в таможенном режиме свободной таможенной зоны, и товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории и сделан вывод о том, что общество не представило доказательств того, что ввозимые товары помещались по таможенные режимы свободной таможенной зоны или переработки на таможенной территории и с учетом этих обстоятельств выводы инспекции в части отказа в правомерности применения заявителем налоговой ставки 0 процентов в отношении транспортно-экспедиционных услуг по ввезенным на территорию РФ товарам были признаны обоснованными.

Заявитель не согласен с решениями заинтересованных лиц в части выводов об услугах, связанных с ввозом товаров, и обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, указал на то, что применение налоговой ставки 0 процентов в соответствии с правилами гл. 21 НК РФ обусловлено реальным осуществлением экспортной операции, а также предоставлением налогоплательщиком определенного комплекта документов п.4 ст. 165НКРФ.

Отмечая специфику обложения налогом на добавленную стоимость экспортируемых товаров, а также услуг, связанных с экспортом товаров суд посчитал, что "при этом происходит не только освобождение налогоплательщика от уплаты НДС по операциям реализации соответствующих товаров (услуг), но и возмещение из бюджета сумм НДС, перечисленных налогоплательщиком своим поставщикам (возврат "входного" НДС)".

Однако, судом не было учтено то, что налогоплательщик в 3 квартале 2009 г.. не претендовал на освобождение от НДС, а применил ставку НДС 0%, в соответствии с абз. 2 п.п. 2 п.1 ст. 164 НК РФ, поскольку заявитель не может по своему усмотрению изменять налоговую ставку, установленную законом.

Кроме того, вывод суда о возмещении входного НДС также не соответствует обстоятельствам и материалам дела, поскольку заявителем не производилось возмещение входного НДС.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявитель оказывал услуги по организации перевозки груза "путем предоставления посреднических услуг по приему денежных средств от организаций-импортеров с которыми заключены договоры, и передаче этих денежных средств третьим лицам, фактически оказывающим услуги по международным перевозкам".

Суд не принял во внимание то, что п.п 2 п.1. ст. 164 НК РФ прямо указывает на применение нулевой ставки НДС к услугам "по организации перевозок".

Положение пп. 2 п. 1. ст. 164 НК РФ распространяется на "работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории".

Организация перевозок - суть транспортно экспедиционной деятельности, поскольку в соответствии со ст. 801 ГК РФ экспедитор обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) "выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза".

Положениями ст. 805 ГК РФ предусмотрено, что если из договора транспортной экспедиции не следует, что экспедитор должен исполнить свои обязанности лично, он вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц.

Таким образом, услуги, оказываемые по договору транспортной экспедиции, предполагающие согласно ст.801, 805 ГК РФ привлечение экспедитором, организующим перевозку, третьих лиц - непосредственных перевозчиков, не являются исключением из перечня услуг, облагаемых НДС по ставке 0%.

Вопрос о том, своими силами экспедитор оказывает услуги, или привлекает третьи лица, не влияет на квалификацию сделки, и не может быт основанием для отказа в применении 0% ставки НДС.

Заинтересованными лица в данном случае не представлено доказательств того, что заключенные заявителем договоры не содержат существенных условий договора транспортной экспедиции, а привлечение третьих лиц для оказания транспортно экспедиционных услуг само по себе не дает оснований для переквалификации договора транспортной экспедиции в агентский или иной посреднический договор.

Следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что ни один из договоров, имеющихся в материалах дела, не относится к агентским договорам.

Как следует из обстоятельств дела, договоры, которые исполняет заявитель, регулируются гл. 41 ГК РФ, Федеральным законом от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности", подзаконными актами в сфере транспортной экспедиции и не должны переквалифицироваться в иные договоры.

Согласно ГОСТу Р 52298-2004" (утв. Приказом Ростехрегулирования от 30.12.2004 N 148-ст) "Услуги транспортно-экспедиторские", платежно - финансовые услуги отнесены к транспортно-экспедиторским услугам. Исходя из этого, оплата привлекаемым для исполнения договора организациям, сама по себе, не может быть законной причиной для признания деятельности заявителя посреднической, основанием для переквалификации договоров транспортной экспедиции в агентские договоры, и как следствие, не может послужить основанием для отказа заявителю в применении 0%-й ставки НДС.

Ни в ходе камеральной проверки, ни в судебном заседании претензий к правильности оформления и комплектности документов, предоставленных заявителем в соответствии со ст. 165 НК РФ налоговыми органами не заявлено.

Заявителем представлены суду акты сдачи-приемки работ, свидетельствующие о том, что услуги по договорам транспортной экспедиции были оказаны заявителем и приняты клиентами заявителя без нареканий, а также счета-фактуры (т.3 л.д. 103-137), в связи с чем, не имеется оснований для отказа в признании правомерности применения нулевой ставки НДС в отношении услуг, связанных с перевозками грузов, помещенных под таможенные режимы, отличные от экспорта.

В отношении транспортно-экспедиционных услуг, связанных с ввозимыми на территорию России товарами позиция ВАС РФ определена в Постановлении Президиума ВАС от 15.02.2011 г.. N 13485/10. Этим постановлением ВАС РФ отменил судебные акты, которыми была поддержана позиция налогового органа о применении ставки 18% к реализации услуг, оказанных налогоплательщиком в связи с ввозом товаров. Президиумом ВАС РФ был определен подход к применению абзаца второго п.п.2 п. 1 ст. 164 НК РФ.

В частности, в Постановлении N 13485/10, рассматривая вопрос о ввезенном товаре, который был выпущен в свободное обращение на территории РФ указано, что таможенное оформление в названном режиме позволяет отнести услуги по перевозке товара к услугам, обозначенным в подпункте 2 п.1. ст. 164 НК РФ.

Как указал Президиум ВАС, товары приобретают статус находящихся в свободном обращении на таможенной территории РФ при таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления (ст. 163, 164 ТК РФ).

Таможенный режим выпуска для внутреннего потребления согласно ст. 163 ТК РФ (в ред. от 24.11.2008 и ред. от 25.11.2009) - таможенный режим, при котором ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары остаются на этой территории без обязательства об их вывозе с этой территории.

Таким образом, Президиум ВАС отнес услуги, связанные с перевозкой товаров, ввозимых в таможенном режиме, отличном от режимов переработки на таможенной территории и свободной таможенной зоны, к услугам, реализация которых облагается 0% НДС.

В материалах дела имеются ГТД, согласно которым ввозимые товары были помещены под таможенный режим "выпуск для внутреннего потребления" (т.1 л.д. 62, 70-72, 76-79, 85-93, 105, 118, 130; т.2 л.д. 31-34; т.3 л.д. 141).

Обозначение "ИМ" используется при заполнении ГТД при декларировании иностранных товаров, ввозимых (ввезенных) на таможенную территорию Российской Федерации и (или) выпускаемых для свободного обращения в соответствии с Приказом ФТС РФ от 04.09.2007 N 1057 (ред. от 03.02.2010) "Об утверждении Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации".

С учетом того, что таможенный режим выпуска для внутреннего потребления не входит в число таможенных режимов, указываемых заинтересованными лицами, тогда как именно услуги по перевозке товаров в режиме выпуска для внутреннего потребления были отнесены ВАС РФ к услугам, реализация которых облагается НДС по ставке 0%, выводы налоговых органов о применении ставки НДС 0 % исключительно к услугам по организации перевозок грузов, ввозимых в режиме свободной таможенной зоны и помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории не соответствуют позиции ВАС РФ, определенной Постановлением Президиума N 13485/10 от 15.02, 2010 г.

ИФНС России N 43 по г. Москве в своих письменных пояснениях указывает на то, что в данном случае следует учитывать Постановление Президиума ВАС РФ N 8133/09 от 08.12.2009 г.. Данное Постановление было вынесено по результатам спора между двумя налогоплательщиками, один из которых оказал другому услуги по хранению вводимых на территорию РФ товаров на складах временного хранения, а также комплекс услуг по организации (выполнению) выгрузки товара и его транспортировки в места временного хранения (т.н. локальная доставка по территории РФ). В указанном постановлении ВАС РФ установлено, что налогоплательщик реализовал услуги "по выгрузке ввезенных товаров на территорию РФ и размещению их на складе временного хранения до выпуска в свободное обращение"", заметив при этом, что "выполнение названных операций не поставлено в зависимость от решения таможенными органами вопроса о выпуске ввезенных на территорию РФ товаров в свободное обращение". Таким образом, ВАС РФ указал, что оказанные налогоплательщиком услуги по выгрузке ввезенных товаров на территорию РФ и размещению их на складе временного хранения до выпуска в свободное обращение, подлежат обложению НДС по общей ставке 18%.

Поскольку приведенные в Постановлении Президиума ВАС РФ N 8133/09 от 08.12.2009 услуги отличаются от услуг, оказанных заявителем, а также с учетом того, что в отношении услуг, связанных с ввозом товаров, позиция ВАС РФ определена в Постановлении N 13485/10 от 15.02. 2011 г.., в котором указано, что таможенное оформление продукции в таможенном режиме выпуска в свободное обращение позволяет отнести услуги по перевозке к услугам, обозначенным в п.п. 2 п.1 ст. 164 НК РФ, доводы инспекции со ссылками на Постановление Президиума ВАС РФ N 8133/09 от 08.12.2009 не могут быть приняты во внимание в данном случае.

Заявляя довод о том, что заявитель контролирует исполнение договоров на поставку ввозимых товаров и оказывает посреднические услуги по приему денежных средств от импортеров, налоговый орган не учитывает предмет доказывания по настоящему спору, поскольку заявителем частично оспаривается решение в редакции УФНС России по г. Москве, тогда как управление не подвергает сомнению деятельность заявителя в качестве экспедитора и признает обоснованность применения заявителем 0% НДС к реализации транспортно-экспедиционных услуг по перевозке товаров, помещенных под режим экспорта.

Вывод суда первой инстанции о том, что нулевая ставка НДС помимо посреднических услуг не применима к услугам таможенного брокера по декларированию товаров, не может быть признан обоснованным в рассматриваемой ситуации, потому что вопрос о том подлежат ли услуги таможенного брокера налогообложению НДС по ставке 0% также не был предметом рассмотрения спора; в материалах дела нет документов, согласно которым заявитель получил вознаграждение за услуги таможенного брокера, наоборот, акты сдачи- приемки услуг, предоставленные заявителем (.т. 3 л.д. 103, 105, 107, 111, 129, 109, 115, 117, 113, 119, 125, 123) свидетельствуют о том, что были оказаны услуги по договорам транспортной экспедиции, и предметом заключенных сделок была организация трансграничных перевозок, а не оказание услуг таможенным брокером.

Инспекция в своих пояснениях ссылается на Письмо Минфина N 03-07-08/101 от 08.05.2007 г.., однако в этом письме Минфин поясняет, что "при оказании российской организацией услуг по организации и сопровождению перевозок товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации с территории иностранного государства с использованием морского и железнодорожного транспорта, нулевая ставка налога на добавленную стоимость применяется к стоимости всей услуги по организации и сопровождению указанных товаров при наличии документов, предусмотренных вышеуказанным п. 4 ст. 165 Кодекса", что согласуется с позицией заявителя.

Является необоснованной и ссылка инспекции на письмо Минфина от 21 ноября 2006 года N 03-04-08/239, поскольку Минфин рассматривал вопрос, связанный именно с агентским договором, по которому организация оказывает услуги по контролю исполнения договоров на поставку, а также услуги по организации транспортировки товаров.

Кроме того, в подтверждение своей позиции по спору заявителем было обращено внимание суда апелляционной инстанции на то, что управлением было вынесено решение по 2-му кварталу 2010 г N 21-19/037912, которым признана правомерность применения заявителем ставки по НДС 0% в отношении суммы 23 357 359 руб., которая была получена за организацию перевозов ввозимых товаров, и вне зависимости от таможенного режима, под который были помещены ввозимые товары.

При наличии указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, решения налоговых органов в оспариваемой заявителем части не соответствуют нормам НК РФ, в связи с чем решение суда следует отменить, а требования общества - удовлетворить.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заинтересованных лиц.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011 по делу N А40-149767/10-140-880 отменить.

Признать недействительным, не соответствующим НК РФ, решение ИФНС России N 43 по г. Москве N 03-03/052 от 18.05.2010 "О привлечении к ответственности налогоплательщика за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС по г. Москве от 20.09.2010 в части, касающейся правомерности применения заявителем ставки 0% по НДС в отношении оказания транспортно-экспедиционных услуг по ввезенным на территорию России товарам, а также по товарам, вывезенным с территории РФ в таможенном режиме, отличном от таможенного режима экспорта; признать недействительным решение УФНС России по г. Москве от 20.09.2010 N

21/19/098663 в части, которой заявителю было отказано в применении ставки 0% НДС к реализации транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов, отличных от грузов перевозимых в режиме экспорта.

Взыскать с ИФНС России N 43 по г. Москве в пользу ЗАО "Независимая энергетическая компания" 1 000 руб. расходов по государственной пошлине по заявлению, 500 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с УФНС России по г. Москве в пользу ЗАО "Независимая энергетическая компания" 1 000 руб. расходов по государственной пошлине по заявлению, 500 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ЗАО "Независимая энергетическая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев