Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 09АП-15479/11

г. Москва

Дело N А40-95932/10-160-812

"11" июля 2011 г.

N 09АП-15479/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" июля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веденовой В.А.

Судей В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Небоскреб ГБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2011 г..

по делу N А40-95932/10-160-812принятое судьей Прудниковой В.Г.

по иску ООО "Небоскреб ГБ"

к Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства г.Москвы

третье лицо: ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов"

о взыскании задолженности

встречный иск о взыскании неустойки по государственному контракту N 647 от 28.12.2007 г.. в размере 8 451 584,49 руб.

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Бессуднов А.В. дов. N 39 от 05.04.2011 г.., Бакулкина М.В. дов. от 05.06.2011 г..

Представитель ответчика: Кондакова В.В. дов. N ДДМС-11378/9-9 от 19.11.2010 г..

Представитель третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Небоскреб ГБ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства г.Москвы и третьему лицу ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" о взыскании задолженности.

Решением суда от 11.05.2011 г.. с Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г.Москвы в пользу ООО "Небоскреб ГБ" взыскан основной долг в размере 3 784 955,68 руб., неустойка в размере 712 314,41 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 45 594,58 руб. С ООО "Небоскреб ГБ" в пользу Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы взыскана неустойка в размере 2 112 963,62 руб., в остальной части иска отказано.

ООО "Небоскреб ГБ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что заключенные между истцом и ответчиком дополнительные соглашения к госконтракту N 647-У/07 от 28.12.2007 г.. по продлению сроков строительства являются ничтожными.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд не применил статью подлежащую применению, а именно п. 3 ст. 405 ГК РФ, п. 11 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров,. Выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, в части взыскания с ООО "Небоскреб ГБ" в пользу ответчика неустойки в размере 2.112.963, 62 руб.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные пояснения. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционного суда представитель третьего лица не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ответчиком и третьим лицом был заключен госконтракт N 647-У/07 на выполнение подрядных работ по строительству четырехквартирного 3-х этажного жилого дома со встроенным гаражом.

05.06.2008 г.. Было заключено соглашение к государственному контракту N 647-У/07 от 28.12.2007 г.., согласно п. 1 которого, в качестве государственного заказчика выступает Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы (правопреемник Управления по реализации инвестиционных программ в строительстве г. Москвы, которое в свою очередь являлось правопреемником Департамента инвестиционных программ строительства г. Москвы) в качестве заказчика выступает ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов", генеральным подрядчиком является ООО "Небоскреб ГБ".

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства г. Москвы N 574-ПП от 24.06.2008 г.. Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы был реорганизован в форме разделения на Департамент городского строительства г. Москвы и Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы.

В соответствии с условиями Государственного контракта N 647-У/07 от 28.12.2007 г.. предметом контракта является выполнение подрядных работ по строительству четырехквартирного 3-х этажного жилого дома со встроенным гаражом на 1м/м на каждую квартиру по адресу: г.Москва, район Куркино, микрорайон N 1 АБВ, корпус N 37 и взаимодействие сторон в процессе реализации инвестиционного проекта, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим государственным контрактом.

В соответствии с п. 8 соглашения к контракту от 05.06.2008 г.., п. 4.4. Контракта, Государственный заказчик осуществляет оплату выполненных работ Генеральному подрядчику с лицевого счета, открытого в Московском городском казначействе Департамента финансов города Москвы, в установленном порядке в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период в течение 5 (пяти) банковских дней с даты согласования реестров платежей Заказчика Государственным заказчиком, но не позднее последнего числа месяца, следующего за отчетным.

В подтверждении факта выполнения работ истцом представлены справки по форме КС-2, Акты о приемке выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 31 652 637 руб. (т. 1, л.д. 66-109).

В соответствии с редакцией Контракта с учетом Соглашения к Контракту от 05 июня 2008 года. Государственный заказчик обязуется обеспечивать ежемесячное финансирование строительства Объекта в соответствии с условиями Контракта в пределах выделенных лимитов согласно титулу стройки Объекта.

Как правильно указал суд в решении и следует из материалов дела, государственный заказчик выполненные работы оплатил в размере 26 285 050,32 рублей.

В соответствии с условиями Государственного контракта из денежных средств, подлежащих уплате за выполненные по контракту работы, удерживается 5 процентов от стоимости строительно-монтажных работ до момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Сумма, удерживаемая из денежных средств в размере 5 % составляет 1 582 631,85 руб. с учетом суммы оплаты выполненных работ, задолженность ответчика составляет 3 784 955,68 руб.

В результате ненадлежащего исполнения обязательства по оплате работ, истцом заявлена законная неустойка в размере 712 314,41 руб.

В соответствии с п. 9 ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ (в ред. Федерального закона от 08.05.2010 N 83-ФЗ) в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет истца судом проверен, методологически и арифметически выполнен верно.

Истцом применена ставка рефинансирования 8%, размер неустойки подтверждается представленным расчетом. Судом проверен расчет истца.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ от 26.01.1996 г.. N 14-ФЗ (ред. Федерального закона от 07.02.2011 N 4-ФЗ.) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Поскольку факт выполнения работ на сумму 31 652 637,00 руб. подтвержден представленными в материалы дела справками по форме КС-3, актами по форме КС-2, суд первой инстанции правомерно указал, что первоначальные исковые требования обоснованны и подлежат удовлетворению.

Что касается встречных исковых требований, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 5.2 государственного контракта срок ввода объекта в эксплуатацию март 2008 г..

Как усматривается из материалов дела, и подтверждено в судебном заседании истцом по первоначальному иску, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию отсутствует.

В соответствии с п. 6.4 контракта в редакции соглашения от 05.07.2008 г.. п. 9, ответственность генподрядчика за невыполнение обязательства по сроку ввода объекта в эксплуатацию установлена в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от договорной цены строительства за каждый день просрочки.

Истцом по встречному иску заявлена неустойка в размере 8 451 584,49 руб.

В соответствии с п. 1.3. государственного контракта N 647-У/07 от 28.12.2007 контракт заключен на основании Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству четырехквартирного 3-х этажного (включая мансарду) жилого дома со встроенным гаражом на 1 м/м на каждую квартиру по адресу. г.Москва, район Куркино.

Результаты указанного конкурса опубликованы в открытом доступе на официальном сайте Департамента города Москвы по конкурентной политике www.tender.mos.ru

Согласно Протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 31.08.2007 г.. N 21-0051162-07-1 конкурсное предложение ООО "Небоскреб ГБ" по срокам выполнения работ - март 2008.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 04.09.2007 N 21-0051162-07-2 зафиксировано принятие решения о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе - ООО "Небоскреб ГБ", конкурс признан несостоявшимся.

В соответствии с ч. 5 ст. 27 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, признан участником конкурса, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, обязан передать такому участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 29 настоящего федерального закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией. Согласно п. 5.2. заключенного по результатам конкурса государственного контракта N 647-У/07 от 28.12.2007 срок ввода объекта в эксплуатацию - март 2008 года.

Срок окончания работ, согласно акту приемки объекта капитального строительства - 30.05.2009 г..

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика по встречному исковому заявлению о том, что сторонами заключено Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение срока ввода в эксплуатацию объекта.

В соответствии с ч. 5 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе указанных в ч. 5 ст. 27 указанного федерального закона, по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается.

Таким образом, изменение условий государственного контракта неправомерно.

В соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Таким образом, требование истца по встречному иску о взыскании неустойки является правомерным. Однако расчет неустойки составлен неверно. Период неустойки составляет с 31.03.2008 г.. по 30.05.2009 г.. (дата сдачи объекта) в размере 4.044.087,18 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Поскольку заявленная сумма неустойки является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства. При указанных обстоятельствах, суд обоснованно применил ст. 333 ГК РФ, уменьшив сумму неустойки до размера 2 112 963,62 руб.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

На основании изложенного, апелляционная коллегия находит доводы, изложенные в апелляционной жалобе несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обосновании доводов апелляционной жалобы, являются необоснованными.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 мая 2011 года по делу N А40-95932/10-160-812 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Небоскреб ГБ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А. Веденова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан