Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 09АП-15169/11

г. Москва

Дело N А40-141355/10-105-1226

"12" июля 2011 г.

N 09АП-15169/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" июля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 года

по делу N А40-141355/10-105-1226, принятое судьей О.И. Никоновой

по иску ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент"

к ООО "Немецкие окна"

о расторжении соглашении, взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Киося Ю.В. - дов. N 12/05/2011 от 30.05.2011

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Немецкие окна" о взыскании суммы неотработанного авансового платежа в размере 3 319 444 руб. 68 коп., пени в размере 776 749 руб. 74 коп.

Требования основаны на шести самостоятельных договорах:

- Договор подряда N ДП/210509/1/ЭКМ от 29 мая 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N ДП/080609/1/ЭКМ от 08 июня 2009 года на осуществление

работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08 июля 2009 года на осуществление

работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N ДП/150709/1/ЭКМ от 15 июля 2009 года на осуществление

работ по изготовлению и монтажу витражей и окон;

- Договор подряда N 6 от 18 августа 2009 года на осуществление работ по монтажу секционных ворот и электроприводов к секционным воротам, по изготовлению и монтажу автоматических раздвижных дверей;

- Договор подряда N 7 от 28 августа 2009 года на осуществление работ по изготовлению и монтажу входных групп с системой антипаники.

Определением от 23.09.2010 по делу N А40-111041/10-105-994 исковое заявление ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" принято к производству арбитражного суда.

Определением от 09.11.2010 по делу N А40-111041/10-105-994 суд выделил из дела N А40-111041/10-105-994 по иску ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" к ООО "Немецкие окна" о взыскании суммы неотработанного авансового платежа в размере 3 319 444 руб. 68 коп., пени в размере 776 749 руб. 74 коп. в отдельные производства, с присвоением номеров дел, требования:

1) о взыскании долга в размере 19 444 руб. 68 коп., пени в размере 4 549 руб. 74 коп. по Договору подряда N ДП/080609/1/ЭКМ от 08 июня 2009 года;

2) о взыскании долга в размере 500 000 руб., пени в размере 117 000 руб. по Договору подряда N ДП/080709/1/ЭКМ от 08 июля 2009 года;

3) о взыскании долга в размере 1 000 000 руб., пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N ДП/150709/1/ЭКМ от 15 июля 2009 года;

4) о взыскании долга в размере 1 000 000 руб., пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N 6 от 18 августа 2009 года;

5) о взыскании долга в размере 800 000 руб., пени в размере 187 200 руб. по Договору подряда N 7 от 28 августа 2009 года.

По настоящему делу иск заявлен о взыскании 1 234 000 руб., в том числе долга в размере 1 000 000 руб., пени в размере 234 000 руб. по Договору подряда N 6 от 18 августа 2009 года.

Решением суда от 25.04.2011 в иске отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчиком выполнены работы на сумму перечисленного ответчиком аванса.

ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В своей жалобе заявитель указывает, что работы по договору ответчиком выполнены не были, истцом работы не принимались, акты приемки работ уполномоченными лицами истца не подписывались.

Также заявитель жалобы указывает, что на дату расторжения договора актов приемки работ, уведомлений о задержке или невозможности выполнения работ в адрес истца не поступало.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что представленные ответчиком документы (акт выполненных работ, акт освидетельствования скрытых работ, справка о стоимости работ), подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, не являются доказательствами выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что факт наличия результатов выполненных работ на объекте, несмотря на отсутствие у заказчика подтверждения выполнения этих работ третьим лицом, не подтверждает выполнение этих работ именно ответчиком.

Также заявитель жалобы указывает, что исполнительная документация по выполненным работам ответчиком истцу не передана, представленный ответчиком журнал хода фактического производства работ не отражает, подписи уполномоченных представителей заказчика не содержит.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда N 6 от 18.08.2009, согласно условиям которого ответчик (подрядчик) обязался в сроки, указанные в договоре, собственными и/или привлеченными силами и средствами осуществить работы по монтажу секционных ворот и электроприводов к секционным воротам, по изготовлению и монтажу атомических раздвижных дверей согласно приложения к договору, а истец (заказчик) - принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену. Выполняемые работы включают в себя: монтаж коммуникаций временного электроснабжения, а также устранение недостатков и дефектов выполненных работ.

Срок выполнения работ установлен п. 3.1 договора и составляет 45 дней с даты подписания договора.

Согласно п. 6.1 договора цена договора составляет 1 749 822 руб. 20 коп.

Пунктом 6.5 договора установлено, что оплата по договору осуществляется в следующем порядке: заказчик перечислят подрядчику аванс в размере 1 000 000 руб. в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания договора; текущие платежи выплачиваются в течение 10 банковских дней с даты выполнения следующих условий: выполнение работ (части работ) подрядчиком, предоставление подрядчиком в порядке и объеме, предусмотренном п. 7.1 договора, пакета документов, принятие заказчиком выполненных работ без замечаний и подписания им акта сдачи-приемки работ в порядке, установленном в договоре с зачетом авансового платежа в размере 100% до полного погашения и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ, предоставление подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры.

Согласно п. 8.2 договора подрядчик устанавливает на выполненные работы по договору гарантийный срок 2 года с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ за последний отчетный период.

На основании выставленного ответчиком счета от 20.08.2009 N 42 истец платежом по поручению от 02.09.2009 N 947 произвел оплату авансового платежа по договору в размере 1 000 000 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик выполнил работы на сумму 1 208 062 руб. 20 коп., что подтверждается подписанными со стороны ответчика актом о приемке выполненных работ от 25.11.2009 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2009 N 1, а также актом освидетельствования скрытых работ от 12.12.2009, подписанным обеими сторонами.

В судебном заседании суда первой инстанции опрошен свидетель Смирнов Евгений Геннадьевич, бывший директор Кировского филиала ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент". Свидетель предупрежден об уголовной ответственности согласно ст. 56 АПК РФ.

Как следует из пояснений свидетеля, работы ответчиком выполнены частично, с учетом приостановления истцом работ в связи с изменением проекта по заказу будущего арендатора, и используются по назначению. Претензии по качеству работ ответчику не направлялись.

Довод истца о том, что свидетель является заинтересованным лицом, поскольку был уволен с указанной должности, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В судебном заседании обозрена трудовая книжка свидетеля, согласно которой 30.04.2010 он уволен в занимаемой должности в связи с истечением срока договора.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Истец доводы свидетеля о выполнении ответчиком работ не опроверг.

Кроме того, в подтверждение факта выполнения ответчиком работ им представлен ряд документов, в частности, акты, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, договор на оказание услуг средствами малой механизации строительных работ, накладная на отпуск материалов на сторону, требование-накладная.

При этом, истец, не оспаривая фактическое выполнение спорных работ, что следует, в частности, из его апелляционной жалобы, заявляя при этом, что ответчиком работы не выполнялись, в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ, устанавливающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не представил доказательств того, что работы выполнены иным лицом, не ответчиком.

Учитывая изложенное, довод заявителя жалобы о том, что работы по договору ответчиком выполнены не были, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Согласно п. 7.3 договора в случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки работ, сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. При этом срок их выполнения устанавливается в соответствии со СНиП.

Указанные в настоящем пункте доработки производятся за счет заказчика.

Согласно п. 13.2 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Мотивированный отказ от подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2009 N 1 и акта о приемке выполненных работ от 25.11.2009 N 1 от истца не поступил, экспертиза в отношении недостатков выполненной работы проведена не была, в связи с чем работы считаются выполненными и принятыми истцом без замечаний.

Согласно п. 14.1.2 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и инициировать расторжение договора в случае необоснованного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, а также промежуточных сроков выполнения работ более, чем на 30 календарных дней.

В порядке п. 14.1.2 договора истец направил в адрес ответчика уведомление от 18.06.2010 N 382 о расторжении договора.

В соответствии с п. 14.2 договора в случае расторжения договора по п. 14.1.2 договора подрядчик обязуется в течение 5 рабочих дней с даты проведения взаиморасчетов осуществить возврат заказчику осуществленного в соответствии с договором авансового платежа за вычетом сумм, зачтенных за фактически выполненные подрядчиком работы.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 ст. 453 ГК РФ установлено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Поскольку работы частично ответчиком выполнены до направления истцом отказа от договора, работы приостановлены по инициативе истца, претензий по качеству выполненных работ не заявлено, истец результат работ использует, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для возврата уплаченного аванса.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя жалобы на отсутствие доказательств направления на дату расторжения договора актов приемки работ, уведомлений о задержке или невозможности выполнения работ, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для удовлетворения иска.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что исполнительная документация по выполненным работам ответчиком истцу не передана, представленный ответчиком журнал хода фактического производства работ не отражает, подписи уполномоченных представителей заказчика не содержит.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

В материалах дела имеется акт освидетельствования скрытых работ, подписанный обеими сторонами. Как указано, выше, работы были приостановлены по инициативе заказчика (истца), работы в объеме, предусмотренном договором, ответчиком не выполнены. Истцом не указано, какая именно необходимая исполнительная документация, предусмотренная договором, ответчиком истцу не передана. Отсутствие в журнале производства работ подписи представителя заказчика не свидетельствует о невыполнении ответчиком спорных работ, учитывая наличие вышеуказанных доказательств, подтверждающих, что работы по договору на указанную ответчиком сумму им выполнены.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение срока возврата авансового платежа п. 9.1 договора установлена пеня в размере 0,3% от фактической цены договора за каждый день просрочки.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании долга отказано, основания для начисления пени за просрочку возврата аванса также отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда об отказе в удовлетворении исковых требований является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" не могут являться основанием для его отмены либо изменения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 года по делу N А40-141355/10-105-1226 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Эрмитаж Констракшн энд Менеджмент" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан