Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 20АП-2688/11

город Тула

14 июля 2011 г.

Дело N А23-897/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Тиминской О.А., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хавториным Р.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области

от 05.05.2011 по делу N А23-897/2011 (судья М.А. Носова), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Экслер"

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Экслер" - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области (далее - ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области, заявитель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Экслер" (далее - ООО "Эсклер", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка лиц, участвующих в деле, не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции считает необходимым обжалуемый судебный акт изменить.

Как следует из материалов дела, на основании рапорта старшего инспектора ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области от 08.02.2011 произведен осмотр помещения Интернет- клуба, расположенного по адресу: Калужская область, г. Малоярсолавец, ул. Ленина, д. 2-б, о чем составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.02.2011 (л. д. 12).

В ходе проверки составлен протокол изъятия вещей и документов от 08.02.2011 (л.д. 13), в соответствии с которым изъяты системные блоки в количестве 16 штук.

Отобраны объяснения у администратора-кассира Вяльшиной Л.Р., посетителя клуба Васильева П.И. (л.д. 14, 15).

Определением от 08.02.2011 в отношении ООО "Экслер" возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 17).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области составил протокол об административном правонарушении от 05.03.2011 N 0-18538/82 (л.д. 9-10).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Экслер" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (пункт 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных указанным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 13 указанного Закона право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне организатор азартных игр получает на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

На территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область; порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименование, границы, иные параметры определяются Правительством Российской Федерации.

Следовательно, на дату проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении наличие разрешения на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр являлось обязательным.

В соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Закона N 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на извлечение прибыли в качестве основной цели. Однако предоставление права занятия той или иной предпринимательской деятельностью может быть сопряжено с необходимостью получения специального разрешающего документа.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом (ч. 3 п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч.ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч.ч. 2 и 3 ст. 15 данного Федерального закона, ч. 2 ст. 16, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 указанного Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения является нарушением Закона N 244-ФЗ и образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как установлено судом, факт осуществления ООО "Экслер" по адресу: г. Малоярославец Калужской области, ул. Ленина, д. 2-б, деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается материалами дела.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ).

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", перечень законных представителей юридического лица является закрытым, при рассмотрении дела об административном правонарушении допускаются лица, действующие на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как установлено судом и следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен в отношении ООО "Экслер" административным органом 05.03.2011 в присутствии Дерябиной Л.В., действовавшей на основании доверенности от 05.03.2011 (л. д. 18).

Указанная доверенность выдана генеральным директором ООО "Экслер" Глушенковым П.И.

Однако документов, подтверждающих его полномочия как законного представителя Общества, суду не представлено.

Суд первой инстанции, дав оценку копиям приказов по кадрам от 05.02.2011 N 11, обоснованно указал, что установить по названным документам, кем из указанных лиц выдана доверенность 05.03.2011 на имя Дерябиной Л.В., не представляется возможным.

Доказательств направления уведомления о составлении протокола об административном правонарушении в адрес законного представителя ООО "Экслер" по адресу: г. Малоярославец Калужской области, ул. Ленина, д. 16 "а", административным органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

С учетом названных обстоятельств, руководствуясь пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд пришел к правомерному выводу о том, что административным органом не соблюдены при производстве по делу об административном правонарушении гарантии, предусмотренные КоАП РФ, направленные на защиту прав привлекаемого к ответственности лица, что является существенным нарушением, которое не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции ошибочно указал на то, что наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном деле само по себе не является доказательством надлежащего извещения, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основан на неправильном применении норм материального права.

Заявитель жалобы, ссылаясь на осуществление телефонного звонка и передачу соответствующей информации Дерябиной Л.В., впоследствии явившейся для составления протокола об административном правонарушении, указывает на то, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о непредставлении административным органом доказательств уведомления законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

Данная ссылка подателя жалобы отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу разъяснений, данных в п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, подлежат выяснению обстоятельства: было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица может быть составлен только в присутствии его законного представителя либо без его участия при надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно материалам дела, представитель ООО "Экслер" Дерябина Л.В. присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении, однако действовала на основании доверенности от 05.03.2011, без указания полномочий на участие в производстве по административному делу с момента составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что установить лицо, выдавшее доверенность на имя Дерябиной Л.А., не представляется возможным.

Доказательств уведомления законного представителя Общества о составлении протокола об административном правонарушении административным органом не представлено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что административным органом не соблюдены при производстве по делу об административном правонарушении гарантии, предусмотренные КоАП РФ, направленные на защиту прав привлекаемого к ответственности лица, что является существенным нарушением, которое не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказано обоснованно.

Кроме того, суд первой инстанции, ссылаясь на отсутствие в материалах дела документов, свидетельствующих о том, кто является владельцем изъятых предметов административного правонарушения, а также в целях предотвращения возможности совершения повторно выявленного правонарушения, пришел к выводу о том, что изъятые 16 системных блоков подлежат оставлению на хранение заявителю по адресу: г. Калуга, ул. Ленина, д. 110, корп. 9 (л. д. 83).

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным выводом в силу следующего.

Как указано в ч. 1 ст. 202 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности рассматриваются с особенностями, установленными федеральным законом об административных правонарушениях.

В постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия (ч. 3 ст. 29.10.КоАП РФ).

В силу ч. 3 ст. 26.6. КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять необходимые меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств до разрешения дела по существу, а также принять решение о них по окончании рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 206 АПК РФ решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 данного Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения; при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения; определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, при этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Так, в материалах дела имеется протокол изъятия вещей и документов от 08.02.2011 (л.д. 13), в соответствии с которым системные блоки в количестве 16 штук изъяты.

Поскольку в ходе судебных разбирательств в суде первой инстанции установлено наличие в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, а также то, что системные блоки в количестве 16 штук изъяты по протоколу от 08.02.2011, то суду в резолютивной части решения следовало решить вопрос об изъятых вещах.

С учетом того, что изъятые по делу об административном правонарушении системные блоки в количестве 16 штук, являющиеся предметом административного правонарушения, находятся в незаконном обороте, они подлежат изъятию и уничтожению.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части нерешенного вопроса об изъятом товаре, подлежит изменению, как принятое без учета требований названных норм права.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Калужской области от 05.05.2011 подлежит изменению, а резолютивная часть дополнению с указанием на необходимость изъятия из оборота и уничтожение указанных выше предметоа административного правонарушения.

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 4 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 05.05.2011 по делу N 23-897/2011 изменить, дополнив резолютивную часть решения абзацем следующего содержания:

"системные блоки в количестве 16 штук, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 08.02.2011 и находящиеся на хранении в помещении Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области (г. Калуга, ул. Ленина, д. 110, корп. 9), изъять из оборота и уничтожить".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

О.А. Тиминская О.Г. Тучкова