Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 20АП-2804/11

г. Тула

14 июля 2011 г.

Дело N А23-418/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

прокурора Прикубанского административного округа города Краснодара

на решение Арбитражного суда Калужской области от 29 марта 2011 года

по делу N А23-418/2011 (судья Дорошина А.В.), принятое

по заявлению прокурора Прикубанского административного округа города Краснодара

к ООО "ЭКСПРЕСС АВТО"

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Прикубанского административного округа города Краснодара (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭКСПРЕСС АВТО" (далее - общество, ответчик) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалобы рассмотрена в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, УВД г.Краснодара по поручению прокурора Прикубанского округа города Краснодара 25.12.2010 проведена проверка деятельности обособленного подразделения ООО "ЭКСПРЕСС АВТО", осуществляющего деятельность в арендованном помещении интернет-кафе по адресу: г. Краснодар, ул. Российская, д.652, по предоставлению услуг по обеспечению доступа в Интернет посредством использования компьютеров.

В ходе проверки был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.12.2010.

По результатам проверки прокурором Прикубанского округа города Краснодара в отношении ООО "ЭКСПРЕСС АВТО", в отсутствие законного представителя общества, вынесено постановление от 18.01.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.8-10).

В целях привлечения общества к административной ответственности прокурор в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 N 5889/10.

Организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с этим прокурор обязан представить доказательства того, что деятельность общества по предоставлению пользователям компьютерного салона доступа к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ.

Как следует из материалов дела, проверка ООО "ЭКСПРЕСС АВТО" осуществлялась в помещении, находящемся в городе Краснодаре, по ул. Российская, д.652, которое общество арендует по договору от 02.07.2010 для размещения интернет-кафе (п.1.1 договора, л.д.20-22).

ООО "ЭКСПРЕСС АВТО" имеет лицензию от 05.06.2009 N 68276 сроком действия до 05.06.2014 на оказание телематических услуг связи, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (л.д.23).

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, от 18.01.2011 в отношении ООО "ЭКСПРЕСС АВТО" прокурором Прикубанского административного округа города Краснодара вынесено на основании материалов проверки, проведенной УВД города Краснодара.

В данном постановлении отражено, что клиенты посредством кассира вносят денежные средства и покупают трафик, после чего получают доступ в сеть Интернет. При этом прокурор в качестве доказательств вменяемого обществу правонарушения ссылается на объяснения гражданина Цаава Г.В., а также на заключенный между ООО "ЭКСПРЕСС АВТО" и ООО "Спринт" субагентский договор от 02.07.2010.

Основным доказательством по делу об административном правонарушении в отношении ООО "ЭКСПРЕСС АВТО" является протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений и находящихся там вещей и документов от 25.12.2010, составленный сотрудниками милиции в ходе проведения проверки, в котором отражено, что на момент проведения осмотра в клубе "Космос", находящемся по адресу:

г.Краснодар, ул.Российская, д.652 и состоящем из одного зала, расположен стол администратора с персональным компьютером на нем, а также 10 персональных компьютеров, в зале находился один клиент, который осуществлял игру на компьютере N 9. На момент осмотра клиенту, игравшему на компьютере N 9, был выдан выигрыш в размере 600 рублей. Описание процесса игры в протоколе не содержится.

Из объяснений гражданина Цаава Г.В. (л.д.16) невозможно сделать однозначный вывод, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр. Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что данные объяснения получены с нарушением ч.5 ст.25.6 КоАП РФ - без предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, следовательно, не отвечают критериям относимости и допустимости.

Материалы дела свидетельствуют, что общество осуществляет деятельность по оказанию интернет-услуг.

В соответствии с субагентским договором от 02.07.2010, заключенным с ООО "Спринт", общество предоставляет посетителям компьютерного салона услуги по доступу к сервису "Money", позволяющие пользователям системы совершать расчеты в рамках системы (ввод (вывод) денежных средств в систему (из системы).

Пользователи системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое обществом компьютерное оборудование, присоединенное к сети Интернет. Ответчик лишен возможности каким-либо образом воздействовать на баланс посетителей, поскольку его функции по существу ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего доступ пользователей в систему, а также ввод денежных средств в систему, выплату посетителям денежных средств, имеющихся на их депозите в системе.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что персональные компьютеры, находящиеся на момент проверки в помещении интернет-клуба, являются игровым оборудованием и направлены на извлечение прибыли, т.е. сами определяют размер выигрыша случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша. Протокол осмотра от 25.12.2010 не содержит описания процесса игры. Следовательно, материалами дела не подтверждается, что размер ставок не зависит от воли организатора.

На основании изложенного суд первой инстанции, оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела безусловных и достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении ООО "ЭКСПРЕСС АВТО" вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, выразившихся в неуведомлении прокуратуры о месте и времени рассмотрения дела, не принимается во внимание судебной коллегией, как противоречащий материалам дела.

Из материалов дела следует, что определение суда первой инстанции от 08.02.2011 о принятии заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания согласно уведомлению получено прокуратурой Прикубанского административного округа г.Краснодара 15.02.2011 (л.д. 37), определение о назначении судебного заседания на 22.03.2011 получено прокуратурой 14.03.2011 (л.д.45). Уведомления направлялись по юридическому адресу заявителя, указанному им в заявлении: 350049, г.Краснодар, ул.Фестивальная, д.17 "а".

В соответствии с п. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о движении дела была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Калужской области в сети Интернет, то есть заявитель имел возможность и таким образом узнать о времени и месте судебных заседаний суда первой инстанции и обеспечить явку своего представителя.

Данным правом заявитель не воспользовался, а в соответствии с положениями ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод апелляционной жалобы о том, что прокурором заявление о привлечении общества к административной ответственности направлялось дважды и по одному из них принято определение от 05.04.2011 по делу N А23-388/2011 об оставлении заявления без рассмотрения, а по другому - оспариваемое решение, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции во внимание, как не имеющий правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29.03.2011 по делу N А23-418/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

О.А. Тиминская Г.Д. Игнашина