Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 09АП-12730/11

г.Москва

Дело N А40-5612/11-79-61

12 июля 2011 г.

N 09АП-12730/2011-АК N 09АП-14660/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Комитета государственного заказа Тамбовской области, Управления инвестиций Тамбовской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2011

по делу N А40-5612/11-79-61 судьи Дранко Л.А.,

по заявлению Управления инвестиций Тамбовской области

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ЗАО "СтройТЭК", Комитет государственного заказа Тамбовской области,

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя не явился, извещен,

представителя ответчика Бобровской Ю.В. по доверенности от 01.06.2011,

представителя Комитета государственного заказа Тамбовской области Сажнева В.Н. по доверенности от 04.08.2010,

представитель ЗАО "СтройТЭК" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2011, принятым по настоящему делу, Управлению инвестиций Тамбовской области отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 11.10.2010 по делу N К-931/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что Обществом были допущены нарушения требований Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", выразившиеся в неразмещении проектной документации в составе документации об аукционе, установления в документации об аукционе требования о согласовании участником размещения заказа - победителем торгов вопросов, связанных с привлечением им субподрядных организаций. Суд пришел к выводу о законности оспариваемого ненормативного акта ФАС России и о том, что данное решение не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права. При этом заявитель указывает на ошибочность выводов суда об отсутствии размещения проектной документации в составе документации об аукционе. Считает, что документация об аукционе содержит все предусмотренные ст.34 Закона о размещении заказов требования к характеристикам выполняемых работ.

Комитет государственного заказа Тамбовской области также не согласился с решением суда, в своей апелляционной жалобе просит его отменить по аналогичным основаниям. Считает, что установленное в проекте контракта требование о согласовании генподрядчика с заказчиком выбора субподрядных организаций не является требованием к участнику размещения заказа, так как данное условие вступает в силу после заключения контракта и имеет отношение к исполнению контракта, а не к участию в размещении заказа. Кроме того, указывает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии факта нарушения оспоренным решением ФАС России прав и законных интересов управления инвестиций Тамбовской области и невозможности их восстановления избранным способом защиты является необоснованным.

Представитель ответчика в письменных пояснениях на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражал против изложенных в ней доводов, указал, что заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав оспариваемым решением антимонопольного органа. При этом выданное на основании данного решения предписание ФАС России заявителем исполнено, государственный контракт заключен. Также привел доводы о допущенных заявителем нарушениях Закона о размещении заказов, которые правомерно установлены оспариваемым ненормативным актом.

Представители заявителя и третьего лица - ЗАО "СтройТЭК", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание 05.07.2011 не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей ответчика и третьего лица - Комитета государственного заказа Тамбовской области, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого решения суда, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, Комитетом государственного заказа Тамбовской области был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Реконструкция помещений государственного учреждения здравоохранения "Тамбовская областная больница". Организатором аукциона являлся Комитет государственного заказа Тамбовской области (далее также - Комитет), а государственным заказчиком - Управление инвестиций Тамбовской области (далее также - Управление).

Одним из участников размещения заказа являлось ЗАО "СтройТЭК", которое обратилось с жалобой в антимонопольный орган на действия Комитета и Управления при проведении открытого аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом 11.10.2010 было вынесено решение по делу N К-931/10, которым заказчик (заявитель) и Комитет признаны нарушившими положения ч.4 ст.11, ч.1 ст.23, ч.7 ст.34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (том 1, л.д.10-14).

На основании данного решения выдано предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказов (том 1, л.д.87-88).

Считая названное решение ФАС России необоснованным и незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения антимонопольного органа.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции.

Правоотношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются нормами вышеназванного Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, заявителем проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Реконструкция помещений государственного учреждения здравоохранения "Тамбовская областная больница" под размещение регионального сосудистого центра".

Оспариваемое решение ФАС России мотивировано тем, что в нарушение ч.1 ст.23, ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов на официальном сайте не была размещена проектная документация, что, по мнению антимонопольного органа, нарушает права участников размещения заказа на информационное обеспечение размещения заказа в предусмотренных Законом о размещении заказов формах и объеме, а также права на формирования ими своего аукционного предложения с учетом потребностей заказчика, сформулированных в проектной документации, которая должна являться неотъемлемой частью документации об аукционе.

Также антимонопольным органом сделаны выводы о нарушении ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов, поскольку пунктом 4.3.10 проекта государственного контракта установлено, что генподрядчик согласовывает с заказчиком - застройщиком выбор субподрядных организаций и договор строительного подряда с субподрядными организациями, в том числе предмет и условия договора, срок выполнения работ.

Приведенные выводы антимонопольного органа представляются апелляционному суду неправомерными.

Согласно ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В соответствии с ч.7 ст.34 Закона документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном ст.23 данного закона.

Таким образом, вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

Согласно п.14 ст.1 Градостроительного кодекса РФ реконструкция - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее - этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87).

Анализ положений ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, п.13 ст.1, ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, п.3 указанного Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, с учетом предмета проведенного в настоящем случае аукциона, позволяет сделать вывод о том, что проектная документация не является составной частью документации об аукционе, а потому требование ФАС России о необходимости размещения ее на официальном сайте в составе проектной документации не основано на нормах действующего законодательства.

Следует признать, что представление проектной документации относится к сфере исполнения государственных и муниципальных контрактов на реконструкцию объектов (договоров подряда) в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством, а не к сфере размещения заказа, из чего следует, что проектная документация применительно к рассматриваемому спору не является документацией об аукционе.

Ссылки на проектную документацию в документации об аукционе по своему смыслу (содержанию) имеют отношение к периоду исполнения заказа (к качеству работ, выполнению работ, результату работ), а не к периоду размещения заказа.

Исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность реконструируемого объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте реконструкции, технические и иные решения реконструируемого объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

В соответствии с требованиями ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов на заказчика возложена обязанность устанавливать в документации об аукционе требования к характеристикам работ, которые позволяют определить соответствие выполняемых работ его потребностям. При этом Закон о размещении заказов не ограничивает заказчика в выборе и объеме устанавливаемых им требований к качеству, техническим характеристикам и объему работ.

В настоящем случае размещенная на официальном сайте документация об открытом аукционе содержит все предусмотренные ст.34 Закона о размещении заказов требования к характеристикам выполняемых работ, установленные заказчиком в информационном паспорте аукциона, проекте контракта и соответствующих приложениях к документации.

Так, имеющаяся в материалах дела документация об открытом аукционе содержит требования, предъявляемые к работам: каким строительным нормам и правилам они должны соответствовать, порядок согласования графика работ, приобретения и использования материалов, их соответствие стандартам; требования к качеству работ, соответствие их СНиП 12-01-2004, объем выполняемых работ, требования к сроку предоставления гарантий качества работ, гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем оборудования, материалов и работ, требования к результатам работ и т.д. (п.1.6 разд.1 - том 1 л.д.37).

Также указано, что выполняемые работы должны соответствовать проектной документации (которая предоставляется победителю аукциона после заключения государственного контракта) и отвечать требованиям строительных норм и правил, в том числе СНиП 12-01-2004 "Организация строительства".

Таким образом, заказчик установил, что качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям строительных норм и правил, в том числе СНиП 12-01-2004 "Организация строительства".

Необходимо отметить, что указанные СНиПы были доступны любому участнику размещения заказов, и для ознакомления с ними размещения проектной документации не требовалось.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что ни один из потенциальных участников размещения заказа не обращался к заказчику и в Комитет в установленном ч.8 ст.34 Закона о размещении заказов порядке с запросом о разъяснении положений документации об аукционе, из чего следует, что размещенная на официальном сайте информация, включающая документацию об аукционе и приложения к ней в виде локальных смет, была достаточна и понятна всем заинтересованным лицам, и позволяла участникам размещения заказа сформировать свое предложение по цене государственного контракта.

При этом антимонопольный орган, указав в решении на неразмещение проектной документации на официальном сайте, вместе с тем не установил, что данное обстоятельство нарушило права и охраняемые законом интересы кого-либо из участников размещения заказов.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом антимонопольного органа, поддержанным судом первой инстанции, о том, что установление в документации об аукционе необходимости согласования субподрядных организаций, договора с ними, предмета, условий, срока действия такого договора является нарушением ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Данные условия представляют собой условия о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требования к участникам размещения заказа в порядке, установленном Законом о размещении заказов, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с п.1 ст.706 Гражданского кодекса РФ в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Ни Гражданский кодекс, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение п.1 ст.706 Гражданского кодекса РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения открытого аукциона.

Очевидно, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о защите конкуренции.

Данная правовая позиция полностью соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009.

При рассмотрении настоящего дела доказательств того, что условия о привлечении к выполнению работ, являющихся предметом аукциона, субподрядных организаций включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, антимонопольным органом не представлено.

Также не может быть признан обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла названных норм, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременное несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействие) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ обращение в суд имеет цель восстановления нарушенного права. При этом, по смыслу вышеприведенных норм, реализация права на обращение в суд должна повлечь восстановление нарушенных прав заявителя, который должен доказать наличие защищаемого права или интереса.

Обжалуемое решение антимонопольного органа неправомерно возлагает на заказчика (Управление инвестиций Тамбовской области - заявитель по настоящему делу) обязанность по размещению информации, не предусмотренной Законом о размещении заказов, а также нарушает право заказчика на самостоятельное определение условий исполнения государственного контракта, касающихся гражданско-правовых отношений заказчика и подрядчика.

Учитывая изложенное, решение ФАС России от 11.10.2010 по делу N К-931/10 не соответствует законодательству и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

На основании оспариваемого решения заявителю выдано предписание об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 27.09.2010 N 240/5.аuk.10; протокола аукциона от 30.09.2010 N 240/5.аuk.10, указано на необходимость привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Комиссии ФАС России по делу от 11.10.2010 N К-931/10, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе на пятнадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в документацию об аукционе. При этом поданные ранее заявки возвращаются участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки. Также указано на необходимость в срок до 25.10.2010 представить в ФАС России подтверждение исполнения пунктов 1,2,3 настоящего предписания в письменном виде, а также по факсимильной связи.

Судом установлено, что вышеуказанное предписание антимонопольного органа было исполнено заявителем и третьим лицом, а именно, в документацию об аукционе были внесены изменения в соответствии с оспариваемым решением, 08.12.2010 на сайте заказчиком был опубликован протокол открытого аукциона N 240/5.аuk.10, в соответствии с которым победителем аукциона был признан участник, сделавший последнее предложение по цене контракта в размере 108439740 руб. 63 коп.- ООО "Ресурс", с которым был заключен государственный контракт, который находится в стадии исполнения.

Между тем сам по себе факт исполнения предписания не может свидетельствовать об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Управлением требований и о невозможности восстановления в рамках настоящего дела нарушенных прав заявителя, поскольку необходимость выполнения предписания была обусловлена предотвращением негативных последствий административного характера.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В настоящем случае, учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2011 по делу N А40-5612/11-79-61 отменить.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 11.10.2010 по делу N К-931/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов В.А.Свиридов